Un mercado para sus controversias

Por Jessica Medina García

 

En la Asamblea Nacional se tramita la Ley Orgánica Integral para la Defensa del Consumidor como un novedoso proyecto que tiene por objetivo principal la tutela administrativa de los derechos de los consumidores y usuarios. En el proyecto se mantienen varias disposiciones de la ley vigente desde hace veinte años; una de ellas es la prohibición de establecer cláusulas de arbitraje o mediación en las relaciones de consumo a menos que el comprador manifieste su consentimiento de manera expresa.

El consentimiento es, sin duda alguna, el elemento esencial del pacto, un requisito sin el que cualquier acuerdo queda vacío y se vuelve por tanto inejecutable. Sin embargo, en materia de consumo la verificación del simple consentimiento no necesariamente equivale a un negocio jurídico mutuamente beneficioso en todos sus aspectos. Así, lo que al legislador de esta época le falta prever para verdaderamente proteger los derechos de los consumidores es el comportamiento de estos en la práctica y los vicios a los que está sujeta su voluntad.

El consumidor medio es capaz de aceptar casi cualquier condición contractual para la adquisición del bien o servicio que necesita. Por esto, las leyes de defensa del consumidor prohíben la inclusión de ciertas condiciones que anularían algunos derechos que la ley ha garantizado a todas las personas, como por ejemplo el derecho al juez natural. Ahora bien, lo que sucede en realidad sobrepasa al texto normativo. Es así como hoy en día se podrían incluir cláusulas de arbitraje en cualquier documento con tal que conste de cualquier modo que el consumidor ha expresado su voluntad de someterse a él. La posibilidad de poner en práctica este tipo de cláusulas, prohibidas o permitidas según las circunstancias, constituye un vacío normativo del que los proveedores de bienes y servicios podrían aprovecharse en desmedro de los consumidores.

En contraste con la legislación actual y la que se propone, ya desde el 1 de abril de 1998 la Comisión Europea recomendaba la prohibición de la suscripción de cláusulas de arbitraje previamente al conflicto, estableciendo en consecuencia su posición de que el arbitraje solamente pueda aceptarse en una relación de consumo cuando así sea la voluntad de las partes y cuando la controversia ya ha surgido. De ese modo se contaría con una voluntad más o menos informada, pero sin lugar a duda más clara que aquella propia de la relación de consumo.

Algunos consideran que las cláusulas arbitrales posconflicto son casi imposibles de aplicar. Aunque no exista evidencia que pruebe esa opinión, lo cierto es que en las relaciones de consumo las cláusulas posconflicto presentan en la práctica menos problemas que aquellas en las que el consumidor ha consentido expresamente, pero sin ninguna información. De cualquier manera, el problema radica en que el arbitraje es un servicio privado, lo que implica que se debe pagar una tasa como requisito para acceder a él. En este sentido, al permitirse cláusulas arbitrales en las relaciones de consumo se podría estar privando a los consumidores de su derecho a la tutela judicial únicamente por no poder costear el servicio o simplemente porque la cuantía de la controversia no amerita el pago de la tasa arbitral.

Estando en peligro la tutela judicial del consumidor, la forma más saludable de legislar este mecanismo de solución de controversias es permitir únicamente aquellas cláusulas de arbitraje posconflicto. El efecto económico de este cambio fue analizado en Estados Unidos por el Consumer Financial Protection Bureau (“CFPB”)[1]. El estudio está enfocado en las cláusulas de arbitraje en los contratos de productos y servicios financieros, con especial énfasis en los contratos de tarjetas de crédito, que se caracterizan por ser no negociables (de adhesión).

En el informe, el CFPB muestra que un 54% de los consumidores estadounidenses encuestados no conocen si la existencia de una cláusula de arbitraje puede limitar su acceso al sistema judicial en caso de una controversia. Asimismo, los resultados de una encuesta telefónica aplicada a 1007 tenedores de tarjetas de crédito demuestran que, aunque el 78% de los encuestados decía saber qué implicaba el arbitraje, solamente el 21.4% de los encuestados pudo describir al arbitraje como un mecanismo a través del cual un tercero es quien resuelve definitivamente una controversia. Por otro lado, en el informe del CFPB se resalta el hecho de que aquellas empresas pertenecientes al sistema financiero que eliminaron sus cláusulas de arbitraje preconflicto no incrementaron los precios de sus servicios y tampoco disminuyeron el número de sus operaciones.

En este punto es importante considerar que, a diferencia de lo que sucede en Ecuador, Estados Unidos tiene un sistema judicial que permite las acciones de clase. Esto es importante porque el arbitraje es utilizado en ese país como un mecanismo para evitar la interposición de acciones de clase por los alegados costos que implica para la industria[2]. En Ecuador no existen las acciones de clase y tampoco existe un mecanismo de tutela judicial efectiva para los derechos de consumo. Previamente a la reforma de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, de 6 de mayo de 2019, los mecanismos de tutela estaban divididos entre la justicia civil y de contravenciones con un toque punitivo, que en teoría incluía la restauración del daño así como un procedimiento tutelar ante la Defensoría del Pueblo. Actualmente ese procedimiento ha quedado en entredicho y el proyecto actual propone pasar de la tutela judicial “especializada” a la tutela administrativa.

En lo que no parece haberse detenido a pensar el legislador es que los recursos de la administración pública son limitados – si no limitadísimos – y que asignar esta función a una institución diseñada para otros quehaceres (la Superintendencia de Control del Poder de Mercado) no le conviene a nadie[3].

Ante una controversia lo que las partes claman es una solución efectiva y rápida; lo que nos ha hecho falta es precisamente descentralizar el conflicto, devolvérselo a las partes para que tengan la libertad de decidir cuál es el mecanismo que les conviene más. Por lo contrario, las relaciones de consumo en Ecuador están expuestas a un sistema judicial saturado o a un arbitraje no siempre conveniente.

La presencia de la Defensoría del Pueblo en las relaciones de consumo supuso un mejor entendimiento del problema gracias a la implementación de un sistema de mediación que estuvo a disposición del público hasta la última reforma. Ahora nos corresponde dar un paso más adelante con el arbitraje de consumo y el proyecto actual podría ser el estímulo que el mercado necesita. En Ecuador existen centros de mediación a nivel nacional y al menos quince centros de arbitraje[4]. Si asumimos que tanto la industria como el consumidor están interesados en resolver sus controversias en menor tiempo y con un proceso simplificado, podríamos asumir también que la industria estaría dispuesta a pagar una tasa de arbitraje diferenciada para la solución de sus controversias.

El proyecto actual podría utilizarse para incluir el arbitraje de consumo, con una regulación especial en la que se especifique que solamente podrá pactarse una vez que ha surgido la controversia. Asimismo, debería procurar un proceso más económico y por lo tanto sustanciado por un tribunal unipersonal (de un centro de arbitraje calificado). En la regulación podría incluirse además la obligación del vencido de pagar las costas arbitrales, incluida la tasa. Considerando que un mecanismo ágil de solución de controversias es beneficioso para ambas partes, el legislador podría establecer como regla general que la tasa de arbitraje sea pagada por la compañía demandada cuando el consumidor demuestre que no tiene recursos para ello, y que este mecanismo sea obligatorio para las compañías cuando el consumidor así lo haya solicitado. Además, esto estimularía a la industria a ofrecer un mejor servicio de atención al cliente, procurando solventar sus controversias de forma temprana. De este modo, en caso de que las partes no logren llegar a un acuerdo, y solamente como último recurso, podrían hacer uso de este mecanismo heterocompositivo.

La inclusión del sistema de arbitraje de consumo implicaría la regulación de las tasas de arbitraje para este tipo de servicio, pero abriría las puertas a un mercado de solución de controversias en el que todos los participantes se beneficiarían de algún modo. Por otro lado, al descentralizar la controversia, el sistema judicial tiene mucho por ganar, considerando que al menos una pequeña porción de su tarea estaría ya cubierta por otro mecanismo.

En conclusión, el arbitraje es útil y ágil; sin embargo, todas sus bondades se desvanecen cuando la ley no regula adecuadamente su aplicación en las relaciones de consumo, exponiendo al consumidor a un foro pactado con su consentimiento, sí, pero no con uno verdaderamente libre ni informado. En su forma actual, este mecanismo es capaz de convertirse en una barrera para acceder a la justicia, pues se arriesga a que la parte débil quede en indefensión; de ahí que sea necesaria al menos una reforma para permitir que las cláusulas posconflicto sean la única forma de pactar arbitraje en las relaciones de este tipo. Si adicionalmente se quisiere brindar mejores herramientas al consumidor y a la industria, conviene además plantearse la idea de regular al arbitraje de consumo como un mercado para las controversias.

 

 

[1] Vid. Consumer Financial Protection Bureau (2015). Arbitration Study: Report to Congress, pursuant to Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 1028(a).

[2] Vid. https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/w-006-8537?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true

[3] Al respecto, véase el comentario de Oswaldo Santos “Para que no caiga al río: Comentario al Proyecto de Defensa del Consumidor” en este blog (https://blogcompetencia.usfq.edu.ec/?s=oswaldo+santos).

[4] De acuerdo con la información que consta en la página del Consejo de la Judicatura sobre los centros de arbitraje aprobados por el Pleno: http://www.funcionjudicial.gob.ec/index.php/es/component/content/article/533.html

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