¿Cuáles son los puntos clave de la controversia por el caso Uber en Colombia?

Por Mariana Camacho Ordóñez

 

Este año, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (“SIC”) profirió una sentencia que causó revuelo dentro y fuera del país al ordenar a tres sociedades del grupo UBER a que, de manera inmediata, cesaran la utilización del contenido, acceso y prestación del servicio de transporte individual de pasajeros bajo las modalidades UBER, UBER X y UBER VAN por medio de la utilización de la plataforma tecnológica Uber[1]. Lo anterior, teniendo en cuenta que, según la autoridad, habrían incurrido en actos de competencia desleal. La mencionada decisión generó posiciones encontradas entre expertos en la materia, entre los mismos consumidores y entre el público en general. El presente texto tiene como única finalidad poner de presente cuáles han sido los puntos clave de esta controversia, mismos que aún están por resolverse en segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo primero que hay que advertir antes de ahondar en la decisión de la SIC es que la mencionada sentencia se profirió en el contexto de las funciones jurisdiccionales que le otorgó la ley a la SIC para decidir, en calidad de juez, sobre ciertos temas, incluyendo aquellos relacionados con competencia desleal. En ese orden de ideas, es preciso aclarar que esta decisión no fue, como muchos afirman, decidida por la SIC en calidad de autoridad administrativa sino en su función jurisdiccional, como lo habría podido decidir otro juez de la república que fuera competente para ello. La decisión entonces se tomó en el contexto de un litigio de competencia desleal entre particulares en sede jurisdiccional.

Aclarado el contexto de la decisión, es preciso referirse brevemente a algunas cuestiones de forma que, si bien no están relacionadas con el fondo de la discusión, son pertinentes en este caso y han generado debates interesantes alrededor de esta sentencia. La primera se refiere a la prescripción y la segunda al ámbito objetivo de la aplicación de la ley de competencia desleal.

En Colombia, la ley 256 de 1996 establece que las acciones de competencia desleal prescriben en 2 años a partir del momento en el que el legitimado tuvo conocimiento del acto de competencia desleal y, en todo caso, en el transcurso de 3 años desde ocurrido el acto[2]. Por lo anterior, una de las excepciones presentadas por el demandado hacía referencia a la prescripción de la acción en el presente caso sobre la base de que UBER presta servicios en Colombia desde hace mucho más de 3 años. Pues bien, según la SIC, cuando el artículo se refiere al «momento de la realización del acto» la norma no es clara en definir cómo debe hacerse el conteo cuando se trata de un comportamiento que no se ejecuta en un solo momento sino que es de tracto sucesivo. Según la autoridad, el hecho de que la conducta no haya cesado permite concluir que el término de prescripción aún no ha empezado a correr, por lo que decidió no aceptar esa excepción de las demandadas y declararse competente para decidir el caso. Este punto ha generado debate en la medida en que se aparta de la jurisprudencia que hasta el momento había seguido la superintendencia, estableciendo una novedosa teoría sobre la prescripción en materia de competencia desleal.

Ahora bien, otro de los puntos que es preciso resaltar es el relacionado con el ámbito objetivo de la aplicación de la ley de competencia desleal, lo que también es conocido como ‘finalidad concurrencial’. La mencionada ley establece cuáles son los ámbitos de aplicación que deben cumplirse para que la ley sea aplicable y que hacen posible que el juez pueda decidir un caso de competencia desleal: el ámbito subjetivo, el ámbito objetivo y el ámbito territorial. El ámbito subjetivo[3] hace referencia a que la ley le es aplicable, como es natural, a los comerciantes y participantes en el mercado. Adicionalmente, aclara que la aplicación de la ley de competencia desleal no se supedita a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal. Por su parte, el ámbito territorial[4] simplemente hace referencia a que la ley aplica a actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.

Teniendo claro lo anterior, es preciso ahondar en el ámbito objetivo de aplicación de la ley para analizarlo en el marco del caso que nos ocupa. Según el artículo 3 de la ley de competencia desleal, «los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.» La dificultad derivada del artículo transcrito es que no establece de manera clara una definición de finalidad concurrencial, lo que ha dividido la doctrina en dos interpretaciones distintas.

Quienes defienden la postura de entender la finalidad concurrencial desde una perspectiva subjetiva, relacionada con «el ánimo concurrencial», basan su interpretación en la idea de que únicamente se puede hablar de finalidad concurrencial cuando hay una intención de llevar a cabo el acto en un contexto de disputa por la clientela propia o de un tercero del cual se obtenga un beneficio. Sin embargo, quienes defienden la postura contraria sostienen que no es necesaria la existencia de la intención, pues el simple hecho de que la conducta sea idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado, es decir, que tenga trascendencia externa, es suficiente para que se cumpla con el ámbito objetivo de aplicación. En el caso que nos ocupa, el juez optó por esta última tesis y declaró que el caso Uber cumplía con todos los ámbitos de aplicación necesarios para que la ley de competencia desleal sea aplicable[5], lo que ha generado algunos cuestionamientos por parte de los defensores de la primera posición.

Más adelante, frente al análisis de fondo de los actos de competencia desleal, la SIC concluyó la existencia de dos conductas reprochables por parte de Uber: desviación de clientela y violación de normas, actos tipificados en los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1996[6], respectivamente. Por esto, otro punto clave de discusión es que para llegar a esas conclusiones el juez debió determinar que UBER no es simplemente una plataforma tecnológica, es decir, una plataforma de intermediación entre oferta y demanda y que, en consecuencia, no constituiría un mercado distinto del de prestación del servicio de transporte, como algunos sostienen. Según la SIC, UBER es un servicio de transporte individual de pasajeros – de conformidad con lo previsto en la Ley 366 de 1996 y otras disposiciones -, por lo que habría estado prestando ese servicio en un estado de ilegalidad, toda vez que UBER no habría cumplido con los requisitos y cargas que la ley impone a los transportadores.

De la decisión se han derivado otros cuestionamientos respecto a si las conclusiones del caso son acertadas y ajustadas a la realidad, teniendo en cuenta el surgimiento de productos disruptivos y la innovación tecnológica que ha generado nuevos y más eficaces productos y servicios. Adicionalmente, y no menos importante, hay una gran discusión sobre cuál es el límite de la competencia del juez de competencia desleal y si éste estaba en la facultad de decidir sobre la aplicabilidad de las normas de transporte.

En todo caso, lo cierto es que la sentencia hasta el momento está en firme en efecto devolutivo, lo que significa que la decisión es aplicable hasta que se resuelva el caso en segunda instancia. Por lo anterior, desde el punto de vista académico, se deben analizar las diferentes posturas para llegar a conclusiones que aporten al derecho del futuro, pues en la medida en que la economía evoluciona se vuelve más retador aplicar las leyes existentes a nuevas realidades.

 

[1] Proceso COTECH contra Uber; sentencia de primera instancia proferida oralmente el 20 de diciembre de 2019.

[2] Artículo 23 de la Ley 256 de 1996: «PRESCRIPCIÓN. Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto».

[3] Cfr. Artículo 3 Ley 156 de 1996.

[4] Cfr. Artículo 4 Ley 156 de 1996.

[5] «Finalmente, la finalidad concurrencial de los comportamientos no se determina a partir de […] la finalidad concurrencial por otro lado, tiene que ver con el ánimo del demandado de mantener en el aumento su participación en el mercado a través de los comportamientos que se le atribuyen. Y eso se presume cuando la conducta es idónea para lograr ese propósito, como ocurre en este caso, en el que el hecho contado en abstracto desde la fundación, ese hecho derivara acabo la prestación de un servicio, pasando por encima de la regulación pues eso es una conducta que es objetivamente idónea para mantener y aumentar la participación en el mercado de quien la realiza, ¿por qué? Pues porque gracias a ese tipo de comportamientos es fácil la obtención de clientela.» Proceso COTECH contra Uber. Sentencia de primera instancia proferida oralmente el 20 de diciembre de 2019.

[6]ARTÍCULO 8o. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”; “ARTÍCULO 18. VIOLACIÓN DE NORMAS. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa».

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