La causalidad en ilícitos antitrust

Por Ana Isabel Cobo Ordóñez

 

En materia de responsabilidad, el principio es siempre el mismo: quien provoca un daño debe repararlo. En derecho de competencia esto no es menos cierto. Con frecuencia, las conductas que restringen y distorsionan la competencia en el mercado ocasionan simultáneamente daños a los individuos concretos que intervienen en él. Siguiendo las reglas generales de responsabilidad, esas víctimas tienen el derecho de iniciar las acciones que consideren adecuadas para ser resarcidas por los daños y perjuicios sufridos. Al hacerlo, sin embargo, se enfrentarán a una gran dificultad: ¿cómo demostrar que los daños que reclama son consecuencia directa de una infracción a la ley de competencia?

En el año 2001, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea – en su decisión del caso Courage[1]– introdujo el criterio según el cual toda persona que sufra un daño como consecuencia de una conducta anticompetitiva tiene derecho a ser compensada siempre que haya acreditado los elementos del régimen de responsabilidad[2]. En el sistema jurídico ecuatoriano, esto implicaría demostrar que se han cumplido los requisitos generales de la responsabilidad civil extracontractual: hecho ilícito, culpa o dolo, daño y nexo causal.

Entre ellos, la demostración del nexo causal ha ocasionado tradicionalmente una serie de dificultades y confusiones, bien porque la causa que ha dado lugar a un daño determinado no es clara, o bien porque el daño ocasionado ha sido producto de más de una sola causa. En respuesta a esto, han surgido una serie de corrientes y doctrinas que buscan ofrecer soluciones para facilitar su determinación; entre ellas, por ejemplo, la de causalidad por equivalencia de condiciones, la de la causa más próxima, la de la causa eficiente y la de la causalidad adecuada.

En todo caso, más allá de la posición que se decida adoptar, en el derecho de competencia este ejercicio de determinación envuelve una dificultad adicional: dado que las conductas antitrust tienen por efecto una distorsión económica y afectaciones a un mercado específico, cualquier individuo involucrado – directa o indirectamente – en él podría alegar haber sufrido un perjuicio que merece ser resarcido. Así, es muy probable que las víctimas pretendan extender las consecuencias del daño a toda la cadena de producción, distribución y comercialización de un bien o servicio. Podría, por ejemplo, ocurrir que el comprador directo de un producto reclame la devolución del exceso pagado; que los compradores indirectos soliciten la compensación de dicho exceso dentro de la cadena de suministro; que los competidores perjudicados aleguen que deben ser resarcidos por la pérdida de oportunidad experimentada al haber sido excluidos del mercado; o que los consumidores o compañías que vean disminuido el valor de sus activos reclamen una indemnización por la pérdida de bienestar causada por la infracción[3]. Si se presentase una conducta de abuso de posición dominante que ocasionara la exclusión ilícita de un competidor en el mercado, esta consecuencia podría afectar por igual a los socios comerciales del competidor, a sus trabajadores y a los consumidores, generando, en todos los casos, pérdida de ingresos y beneficios.

Si un juez civil admitiera las pretensiones de cada reclamante se enfrentaría a dos riesgos importantes. El primero: es posible que se indemnicen daños que no son consecuencia directa ni inmediata del hecho ilícito, lo que, bajo la legislación civil, constituiría un modo de enriquecimiento injustificado; el segundo: se generaría una situación de total inseguridad jurídica e inestabilidad en la determinación de responsabilidad. Y es que la dificultad de determinar la causalidad también se manifiesta al tener que probar que la pérdida económica y la afectación al mercado fueron efectivamente causadas por la ejecución de una conducta anticompetitiva y no por otros factores propios del mercado. En el mercado concurren, pues, factores como la aprobación de políticas públicas de carácter económico, fenómenos como la inflación, el crecimiento o decrecimiento de la industria, el ingreso de nuevos operadores en el mercado, la implementación de tecnologías que permiten a su vez reducir costos operativos, entre otros sucesos que generan diversas “alteraciones” y que podrían favorecer la generación de un daño.

Si además de existir una conducta anticompetitiva se presentara alguno de los factores mencionados, estaríamos frente a un supuesto de concurrencia de causas y el daño sería producto de un cúmulo de factores económicos y de mercado que, aunque ajenos a las partes, habrían incidido en el desenvolvimiento normal de la competencia. Además, al determinar el nexo causal en ilícitos antitrust, las complicaciones se observarán con mayor o menor fuerza dependiendo de cada conducta anticompetitiva. Para determinar el nexo causal en ese escenario habría entonces que hacer un análisis sofisticado de cada causa para luego determinar a qué situación o daño alegado corresponde efectivamente. Finalmente, esa ardua labor daría, de todas formas, un resultado meramente especulativo[4].

En resumen, bajo el actual régimen civil de responsabilidad, le corresponderá a la víctima el complejo ejercicio argumentativo y probatorio de encontrar y analizar cada causa para luego hacer un juicio de imputación; un ejercicio que, sin embargo, no desembocará necesariamente en una reparación. En este contexto, el derecho a ser reparado por un daño derivado de un ilícito en materia de competencia parecería existir solamente en el papel.

 

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[1] Caso C-453/99 Courage Ltd. c. Bernard Crehan y Bernard Crehan c. Courage Ltd. y Otros. ECR I-06297.

[2] Este criterio fue replicado en la decisión de los casos C-295/04 a C-298/04 Vincenzo Manfredi c. Lloyd Adriatico Assicurazioni SPA [2006] ECR I-06619.

[3] Cfr. C. Lombardi. Causation in Competition Law Damage Actions. Reino Unido: Cambridge University Press, 2020, p. 2.

[4] En Europa, por ejemplo, solo una minoría de casos se basan en reclamaciones privadas por daños y perjuicios, precisamente, por la incertidumbre al determinar la causalidad, lo que genera que de la responsabilidad sea particularmente compleja. Véase Abele, Hanns; Kodek, George and Schaefer, Guido. Proving Causation in Private Antitrust Cases. New York: Journal of Competition Law and Economics, No. 7, 2011.

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