El presente artículo tiene como propósito examinar la figura jurídica del compromiso de cese dentro de la legislación ecuatoriana, habida cuenta que, a pesar de existir un capítulo entero dedicado a esta institución en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado (LORCPM), la encontramos normada además en el Capítulo que codifica los procedimientos de investigación, sustanciación y resolución, lo cual genera dudas respecto a la correcta aplicación de tales compromisos.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el artículo 58 del Reglamento Para la Aplicación de la LORCPM manda que: […] Para los efectos de los artículos 55 al 63 de la Ley, se entenderá por órgano de sustanciación a aquél que conduce el procedimiento en cada una de dichas etapas [investigación, sanción, sustanciación, resolución] de conformidad con este Reglamento” [énfasis añadido].

Dado que los compromisos de cese son normados, en primer lugar, por el Art. 63 LORCPM, el Reglamento para la aplicación de la LORCPM incluye entonces al compromiso de cese dentro de las etapas de investigación y resolución establecidas por la Ley. Así pues, en la Sección II – Del Procedimiento de Investigación y Sanción – contenido en el Capítulo V de la LORCPM – titulada “DE LOS PROCEDIMIENTOS” –  curiosamente se norman también procedimientos que por su misma naturaleza son paralelos a los de investigación y sanción.

Éste parece ser un error en el diseño reglamentario, considerando que tanto el artículo 62 – que regula las medidas preventivas – como el artículo 63 – que se ocupa de los compromisos de cese – se refieren a procesos relacionados a los de investigación, sanción, sustanciación y resolución, por supuesto, pero son procesos diferentes al fin y al cabo. Los de los Art. 62 y 63 son trámites paralelos, que acompañan al procedimiento principal de investigación y resolución, ya que no en todos los casos, necesariamente, se tramitan medidas preventivas o compromisos de cese dentro del proceso principal.

El mismo razonamiento se puede aplicar al Art. 64 LORCPM, que hace referencia al derecho del operador económico de demandar, por la vía judicial, el resarcimiento de daños y perjuicios a los que crea tener derecho por creer haber sido víctima de una denuncia maliciosa y temeraria ante la SCPM. De este último artículo vemos que ni siquiera se trata de un procedimiento paralelo o uno que acompañe de algún modo al procedimiento de investigación establecido en la ley, sino que es totalmente ajeno a los que tramita la SCPM.

En conclusión, tanto las medidas preventivas, como los compromisos de cese y las demandas por denuncias maliciosas y temerarias no son etapas del procedimiento principal de investigación y resolución, a pesar de encontrarse normadas en la misma sección de la LORCPM.

No obstante lo anterior, los compromisos de cese no solamente son normados en el Art. 63 antes señalado sino que la LORCPM tiene un capítulo entero dedicado a la misma institución: el Capítulo VII – “De los Compromisos de Cese” – que comprende los artículos 89 al 93 de la LORCPM.

Si revisamos las dos normativas, encontramos diferencias. Así, el texto del Art. 63 dispone que:

Hasta antes de la emisión de la resolución por parte del órgano de resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, el presunto o presuntos responsables podrán ofrecer un compromiso referido al cese inmediato o gradual de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos, de conformidad con esta Ley.- Transcurridos tres (3) años del cumplimiento del compromiso del presente Artículo, se ordenará el archivo del procedimiento.

Mientras que el Art. 89, que también habla sobre los compromisos de cese, en su parte pertinente, dice:

Hasta antes de la resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, el o los operadores económicos investigados, relacionados o denunciados podrán presentar una propuesta de compromiso por medio del cual se comprometen en cesar la conducta objeto de la investigación y a subsanar, de ser el caso, los daños, perjuicios o efectos que hayan producido, que produzcan o que puedan producir en el mercado relevante y en los consumidores sus prácticas anticompetitivas.

Ambos artículos son semejantes, los dos posibilitan al operador económico proponente interponer el compromiso de cese hasta antes de la resolución definitiva de la instancia resolutiva de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; sin embargo, el Art. 63 tiene algunos aspectos interesantes que no están contenidos en el Art. 89: “[…] el presunto o presuntos responsables podrán ofrecer un compromiso referido al cese inmediato o gradual de los hechos investigados”.  Por su parte, el Capítulo que norma los compromisos de cese dice que: “el o los operadores económicos investigados, relacionados o denunciados podrán presentar una propuesta de compromiso por medio del cual se comprometen en cesar la conducta objeto de la investigación”. Como se ve, en el último caso la figura del cese gradual no se encuentra ni esbozada.

La lectura adecuada de estas dos formas de leer los compromisos de cese dentro de la LORCPM debería ser – en mi opinión – en atención al principio de complementariedad, es decir, la figura de la gradualidad debería entenderse como una posibilidad más que podría plantear el operador económico infractor.

Otra diferencia traída por el Art. 63 es que aquél señala: “o a la modificación de aspectos relacionados con ellos”, con los hechos investigados, se entiende.  El Art. 90, en el Capítulo VII de la LORCPM, desarrolla de mejor manera este aspecto. Así:

Para evaluar la solicitud de compromiso de cese, […] tomará en consideración el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones:- 1. Que la totalidad o una parte de los operadores económicos investigados efectúe un reconocimiento de todos o algunos hechos de la denuncia o de los cargos imputados. Dicho reconocimiento debe resultar verosímil a la luz de los medios de prueba que obren en el expediente principal o que hayan sido aportados por las partes en el marco del procedimiento de aprobación del compromiso de cese;- 2. Que los operadores económicos investigados ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar el cese de la práctica anticompetitiva denunciada y que garanticen que no serán reincidentes. Adicionalmente, podrán ofrecerse medidas complementarias que evidencien el propósito de enmienda de los infractores.

Es evidente que la normativa del Art. 90 de la LORCPM desarrolla esta institución de mejor manera: a partir del reconocimiento unilateral de los hechos que constituyen infracción a la luz de la prueba que conste en el expediente. El Art. 90, a diferencia del Art. 63, no habla de modificar los aspectos relacionados con los hechos; la redacción es mucho más técnica y específica, refiriéndose a la oferta de medidas correctivas y complementarias por parte del operador económico: las primeras, coherentes con el objeto mismo de la LORCPM; las segundas tienen que ver con el propósito de enmienda del infractor.

En tercer lugar, el Art. 63 de la LORCPM en su parte final dispone que: “Transcurridos tres (3) años del cumplimiento del compromiso del presente Artículo, se ordenará el archivo del procedimiento”, lo que contrasta con los artículos 91 y 92 de la LORCPM, que norman detalladamente los elementos a considerarse para resolver los compromisos de cese y qué hacer en caso de incumplimiento de los mismos.

Queda claro que el legislador ecuatoriano, al normar la institución del compromiso de cese, lo hizo primeramente en el Art. 63 de la ley y luego creó un capítulo especializado en el mismo asunto. Exploremos posibles explicaciones de este error en el proceso de codificación de esta figura jurídica: El Art. 36 de la Ley de la Competencia 25.156 de la República Argentina dice en su tenor literal:

Hasta el dictado de la resolución del artículo 34 el presunto responsable
podrá comprometerse al cese inmediato o gradual de los hechos investigados o a la
modificación de aspectos relacionados con ellos.- El compromiso estará sujeto a la aprobación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia a los efectos de producir la suspensión del procedimiento.- Transcurridos tres (3) años del cumplimiento del compromiso del presente artículo, se archivarán las actuaciones.

Si comparamos éste con el Art. 63 de la LORCPM concluiremos que son prácticamente idénticos. Seguramente el legislador ecuatoriano inició la codificación del compromiso de cese para el Ecuador siguiendo el modelo argentino y luego cambió de opinión y se le olvidó armonizar el Capítulo VII de la LORCPM con el Art. 63.

Esta deficiente adaptación de los modelos escogidos por el legislador ecuatoriano genera dudas respecto de cuándo un compromiso de cese debe ser tramitado de manera gradual y cuándo no. La experiencia en otros países nos puede dar pistas para aclarar estos temas[1]. Será, finalmente, la autoridad de competencia la que establezca cuándo y en qué condiciones se podría aceptar un compromiso de cese de manera gradual. De todos modos, sugerimos algunos criterios: Las infracciones en las que se aplique la regla “per se” tendrían que corregirse de manera inmediata, por ende, no habría la posibilidad de aceptar un compromiso de cese gradual. Mientras que en aquellas infracciones en las que se evalúan los efectos en los mercados de ciertas actividades que posiblemente no tendrán mayores consecuencias para los consumidores y usuarios – es decir, aquellos casos en los que se aplica la denominada “regla de la razón” – podrían ser sujetas a aceptación de gradualidad por parte de la autoridad de competencia dentro de la propuesta de compromiso de cese tramitado.

[1] “10.2.4 El cese debería poder ser inmediato o gradual.- 46 BRENNER Steffen. Op. cit. 44 Uno de los problemas de la versión original del leniency notice europeo, corregida en este punto en el 2006, era que imponía como condición para acceder al beneficio, retirarse del cártel de inmediato. Ello no necesariamente era una buena idea, pues así podía alertarse a los demás miembros del cártel para destruir la evidencia antes de que la autoridad empezara la investigación. La ley peruana no señala expresamente que el cese debe ser inmediato, pero advertimos que exigirlo así en todas las circunstancias no necesariamente es conveniente, pues si el cese es gradual, sin alertar a los demás integrantes de la organización que se ha celebrado un compromiso con la autoridad, ésta podría continuar con las investigaciones y sancionar a los demás involucrados. La legislación argentina con buen criterio ha advertido esta ventaja y por tanto faculta a las autoridades de competencia a decidir si el cese o la modificación de los hechos investigados deben ser graduales o inmediatos.” Cecilia O’Neil de la Fuente. “La Colaboración Eficaz y la Libre Competencia”. INDECOPI ATRAPADO EN EL DILEMA DEL PRISIONERO. Lima: 2009.

Más entradas relacionadas:

Suscríbase a nuestro blog

Andrés Rubio

Andrés Rubio

USFQ, Editor

Carolina Carrera

Carolina Carrera

SCPM, Intendente General Técnico

Marcelo Ortega

Marcelo Ortega

SCPM, Presidente de la CRPI

Mario Navarrete

Mario Navarrete

USFQ, Director del Grupo de Investigación

Oswaldo Santos

Oswaldo Santos

USFQ, Jefe de Investigaciones Académicas

Christian Ruiz

Christian Ruiz

SCPM, Superintendente

© 2018 - DERECHOS RESERVADOS | INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDÍCAS | CONTACTO | POLÍTICA DE PRIVACIDAD