Delación compensada y coacción: Criterios del caso “Papeles”[1]

Por Manuel Abarca Meza

 

En Chile, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, “FNE”) es la autoridad encargada de investigar conductas anticompetitivas. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “TDLC”) es el tribunal especial encargado de sancionar las conductas imputadas por la FNE en sus acusaciones (“requerimiento”). Finalmente, la Corte Suprema es quien resuelve los recursos de reclamación interpuestos en contra de las sentencias del TDLC.

En 2009, y tras un caso de colusión entre farmacias, se modificó la ley de competencia (el Decreto Ley Nº 211, en adelante “DL 211”), incorporándose el programa de delación compensada en materia de carteles. Desde su establecimiento, la delación ha sido la principal herramienta de la FNE para detectar e investigar estas conductas. Para fines de esta entrada, es útil tener en cuenta que las principales características del programa chileno de delación compensada son tres[2]:

a) El primer miembro del acuerdo que se delate ante la FNE puede optar por una exención de la totalidad de la multa;

b) El segundo miembro que se delate puede optar por una reducción de hasta un 50% de la multa;

c) Sin perjuicio de lo anterior, el beneficio puede ser revocado por el TDLC si se acredita que el delator (i) fue el organizador de la conducta y (ii) coaccionó a los demás miembros del acuerdo a participar en él.

 

La delación compensada y su alcance fue una discusión clave en uno de los casos más importantes del último tiempo: el caso “Papeles”. Éste consistió en un acuerdo entre las dos principales productoras chilenas de papel tissue: CMPC y SCA. Entre 2000 y 2011, ambas empresas se asignaron cuotas de participación de mercado y fijaron el precio de venta de sus productos. La particularidad del caso radicó en que ambas empresas se delataron. Ante esta situación, la FNE decidió otorgar el beneficio a ambas empresas, no solicitando al TDLC la aplicación de ninguna multa respecto de CMPC y reduciendo en un 50% aquella solicitada respecto de SCA. Lo anterior generó una consecuencia importante: durante todo el juicio, SCA intentaría probar que CMPC organizó el acuerdo y coaccionó a SCA para participar en él. Lo anterior, con el fin de que se revocara el beneficio a CMPC y así pasar a ser el primer delator, con lo que podría eximirse de la multa. Consecuentemente, la principal discusión durante el proceso consistió en determinar el concepto de la “coacción” en el DL 211 y si, en el caso concreto, CMPC había coaccionado o no a SCA.

El TDLC resolvió rechazar la alegación de SCA sobre la coacción, eximiendo de multa a CMPC y sancionando a SCA en los términos solicitados por la FNE. Para ello, el TDLC declaró que el concepto de coacción consiste en “la aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible”[3]. Lo anterior, por cuanto esta forma de coacción priva totalmente de voluntad al coaccionado al momento de formar parte del acuerdo. En otras palabras, al coaccionado le sería inexigible otra conducta. Sin embargo, en todos los demás casos, “la coacción deja de ser irresistible y, por tanto, se entiende que la colusión fue consentida con suficiente libertad por el sujeto coaccionado”[4]. Consecuentemente, aun cuando existan elementos de “violencia” o “agresividad” en el acuerdo, habría de todos modos cierto nivel de voluntad por parte de los demás miembros del acuerdo, que mantiene los incentivos para mantenerse en él.

Atendiendo al caso, la evidencia dio cuenta de una serie de amenazas, con cierto lenguaje agresivo, de CMPC a SCA. Estas consistían, básicamente, en que si SCA no cumplía el acuerdo, CMPC iniciaría una guerra de precios para excluirla del mercado. Para el TDLC, esas amenazas constituyeron mecanismos de monitoreo del cumplimiento del acuerdo y sanciones en caso de incumplimiento, formas de implementación comunes en todo acuerdo anticompetitivo, y por tanto no constituirían coacción[5].

La Corte Suprema, por su parte, revocó el beneficio de la delación a CMPC, multando tanto a ésta como a SCA. Para ello, la Corte recurrió a los conceptos de fuerza y coacción propios de la figura de los vicios de la voluntad del derecho civil. Bajo esa lógica, el concepto de coacción aplicado por el TDLC correspondería a la categoría de “vis absoluta”, esta es, a aquella fuerza que priva totalmente de voluntad al coaccionado[6]. Según la Corte, en el caso de un acuerdo, si se exigiese la total privación de voluntad – “vis absoluta” -, no podría verificarse la concurrencia de voluntades necesaria para la configuración de la conducta en primer lugar, es decir, no habría un acuerdo en sentido estricto. Consecuentemente, el concepto de coacción no puede ser entendido en la forma hecha por el TDLC.

Para la Corte, el concepto de coacción exigido para la delación compensada correspondería entonces a la categoría de “vis relativa” o “vis compulsiva”, esta es, aquella fuerza suficiente para viciar el consentimiento del coaccionado. Como la voluntad del miembro del acuerdo no es libre y espontánea, la coacción realizada es ilegítima. Por tanto, si la coacción es capaz de viciar el consentimiento, generará la revocación del beneficio de la delación. Para ello, la coacción debe ser injusta (contraria a derecho), grave (que provoque en el coaccionado el temor racional y fundado de verse expuesto a un mal) y determinante (suficiente para doblegar la voluntad del coaccionado). Atendiendo al caso, las amenazas realizadas por CMPC contra SCA constituyeron un caso de coacción, atendida la alta participación de mercado de la primera (75%)[7].

En la sentencia, hubo un voto minoritario del ministro Arturo Prado, en el que se consideró que no se cumplía el estándar para la coacción, más allá de la definición del concepto que se dé. En efecto, las amenazas “se articulan en un contexto de competencia y de lucha comercial, pero en ningún caso alcanzan el nivel de agresividad que exige la conducta coercitiva”[8]. Al mismo tiempo, dichas amenazas no podrían haber sido determinantes, dado el tamaño de la matriz societaria internacional de SCA, una estructura mucho mayor que la de CMPC.

La sentencia del voto de mayoría de la Corte Suprema generó inmediatamente mucha controversia por su definición del concepto de coacción. En general, las críticas apuntan a que, al bajar tanto el estándar para privar del beneficio de la delación, ningún agente económico tendría incentivos para delatarse. Lo anterior requiere ser analizado con especial atención, atendiendo a los fines del sistema de la delación compensada.

En primer lugar, la delación compensada es una institución que persigue objetivos de política pública persecutoria y no necesariamente de justicia. Estos objetivos consisten, en primer lugar, en provocar inestabilidad en los carteles a partir de la alteración los incentivos de sus miembros. En segundo lugar, facilitar la consecuente detección de estos acuerdos. En tercer lugar, facilitar la obtención de evidencia de la conducta. Finalmente, asegurar la terminación de la conducta, tanto por la delación misma como por el subsecuente proceso. De esta manera, la delación compensada busca volver a las condiciones del mercado previas a la existencia de un acuerdo anticompetitivo. A cambio, se tolera y se permite que un miembro del acuerdo pueda ser eximido de las sanciones. Desde el punto de vista económico, el costo de conceder el beneficio de la delación es menor que el costo de mantener en el mercado condiciones distorsionadas por la presencia de un cartel[9]. Sin embargo, la presencia de la coacción, como elemento que priva la posibilidad de acceder al beneficio, está basado, contrariamente, en una idea de justicia. En efecto, su inclusión se justifica por el principio general de la prohibición del uso de la fuerza, presente en todas las áreas del derecho.

Ante esto, en la aplicación práctica de la delación y su requisito de coacción, el análisis de justicia debe ser realizado también con el fin de lograr estos objetivos de política pública perseguidos. En el razonamiento del TDLC, la coacción se prohíbe porque no permite que se cumpla dicho objetivo. Por un lado, el coaccionado se ve impedido de recurrir ante las autoridades respectivas, “sea porque [se] impide el acceso material a sus órganos, o porque recurrir a los mismos provocaría un daño superior a aquel que se pretende evitar”[10]. Por otro lado, las amenazas y otras estrategias para excluir del mercado a un competidor constituyen conductas menos graves que la colusión[11]. Por lo tanto, no es eficiente privar del beneficio al autor de una conducta grave por la amenaza de una conducta menos grave.

En segundo lugar, la interpretación de reglas del derecho de la competencia a partir de reglas de otras áreas del derecho puede generar distorsiones cuando aquellas no son interpretadas acordes a sus propios fines y valores. En este caso, la Corte Suprema interpretó el concepto de coacción únicamente a partir de categorías propias del derecho civil. El TDLC distingue entre casos con ausencia total de voluntad (donde hay coacción) y casos con cierto grado de voluntad (donde no hay coacción). En este último caso, las formas típicas de implementación, monitoreo y sanción de los acuerdos no desestabilizan el acuerdo. Si se quiere, estos sistemas no “alteran” los incentivos de los miembros de un acuerdo para mantenerse en él. En cambio, la Corte Suprema distingue entre casos con ausencia total de voluntad (“vis absoluta”) y casos con voluntad viciada (“vis relativa”). Esta distinción se utiliza en la teoría de los vicios del consentimiento de la dogmática civil. En efecto, en ambos casos existe una voluntad distorsionada, que no permite que un acuerdo viciado sea reconocible por el derecho. Nuestro sistema jurídico sanciona la fuerza con la anulabilidad del contrato. Consecuentemente, en esta lógica, sería sancionable tanto el acuerdo (al adolecer de objeto ilícito) como los medios para implementarlo (al haber coacción).

Desde la perspectiva de la delación compensada, en cambio, esta lógica genera distorsiones. Los casos de carteles, por su carácter de ilegítimos, no pueden ser reconocidos ante el derecho. Sin perjuicio de esto, la delación permite igualmente eximir de una forma de sanción, en este caso, la multa. Desde la lógica civil, en cambio, debería ser sancionado tanto el acuerdo como la coacción misma, sin distinción. En el sistema de la delación compensada, en cambio, la coacción opera como una revocación a un beneficio que ha sido otorgado frente a un acuerdo ilegítimo. En otras palabras, la coacción no sanciona el acuerdo mismo. Ésta, si se quiere, pone un “freno de justicia” a la exención de una sanción a un acuerdo ilegítimo cuando los medios utilizados para mantener el acuerdo exceden a cualquier forma de protección tolerable por el derecho, incluyendo la posibilidad de eximir de sanción a un miembro del cartel que se haya delatado. En suma, las categorías de la dogmática civil generarían una consecuencia sancionatoria en todos los casos[12]. En cambio, las categorías del derecho de la competencia permiten un margen de discreción para no imponer esta sanción, basado precisamente en los criterios de política pública perseguidos por la delación. Lo anterior, sin perjuicio de exigencias de transparencia en los criterios de su otorgamiento por parte de las autoridades de competencia[13]. Lo anterior ha sido constatado por la misma Corte Suprema en una muy reciente sentencia (a propósito del caso “Navieras”): la opinión mayoritaria determinó que la delación compensada es una facultad eminentemente discrecional de la FNE, donde el TDLC únicamente puede ejercer un control muy indirecto sobre su otorgamiento, esto es, respecto a la coacción[14]. Lo anterior, toda vez que el proceso judicial tiene como fin acreditar la existencia de la conducta anticompetitivo y no el cumplimiento de los requisitos del otorgamiento de la delación. Consecuentemente, existe un amplio margen de discrecionalidad para la FNE a la hora del otorgamiento del beneficio, basado precisamente en el objetivo de política pública perseguido por la delación.

En tercer lugar, la pregunta sobre si el concepto de coacción determinado por la Corte desincentivaría la delación compensada, dependerá de la estructura de cada acuerdo en particular. Por una parte, en casos de acuerdos con sistemas de implementación, monitoreo y sanción más “agresivos”, es probable que la coacción desincentive la delación, al estabilizar el cartel. En efecto, como cualquier forma de agresividad puede satisfacer el estándar de coacción, los miembros del acuerdo que la haya realizado no tendrían incentivos a delatarse, al existir un riesgo cierto de revocación. Al mismo tiempo, los demás miembros del acuerdo tendrían incentivos para imputar una eventual delación, con probable éxito. Sin embargo, en caso de acuerdos con sistemas de implementación, monitoreo y sanción “menos agresivos”, esto es, sin la presencia de estas amenazas, no pareciera haber una mayor alteración de los incentivos para la delación.

Finalmente, ante este concepto de la coacción, debe tenerse especial cuidado a la hora del otorgamiento del beneficio de la delación. Lo anterior, para asegurar tanto la efectividad de la delación como el efecto disuasorio del sistema de sanciones. Desde el punto de vista de la disuasión, puede ser preferible que los demás miembros del acuerdo, distintos al primer beneficiario, reciban igualmente la totalidad de las sanciones. Lo anterior es especialmente crítico en casos donde la totalidad de los miembros del acuerdo pretenden delatarse. En efecto, en un caso como éste, los dos únicos miembros del acuerdo fueron beneficiarios de la delación. Sin embargo, como resultado concreto final, ambos fueron privados del beneficio. Por una parte, el otorgamiento del beneficio a ambos miembros del acuerdo permite al órgano persecutor obtener más y mejor evidencia[15]. Por otra parte, y en el mensaje de la Corte, no habría efecto disuasorio si ambos son beneficiarios de la delación[16]. Consecuentemente, podría existir un desincentivo a utilizar la institución de la delación compensada en procesos futuros. Ante esto, en casos donde todos los miembros del acuerdo admitan su responsabilidad, otras vías podrían ser también eficientes (por ejemplo, la celebración de acuerdos extrajudiciales o settlements).

Como puede apreciarse, el concepto de coacción en el sistema de la delación compensada guarda una naturaleza en principio disímil con el objetivo perseguido por la institución. En este sentido, pueden existir controversias entre los criterios de política pública perseguidos por la delación y los criterios de justicia inherentes al concepto de coacción. Estas controversias pueden afectar tanto la efectividad de la delación como el efecto disuasorio del sistema de sanciones, cuestión que evidencia el caso “Papeles”. La sentencia de la Corte Suprema pareciera, en general, hacer primar los criterios de justicia sobre los de política pública. Ante esto, debe determinarse en forma cautelosa qué criterios de justicia se van a permitir en el diseño del sistema de la delación compensada, para asegurar tanto su efectividad propia como la efectividad propia del sistema general de sanciones.

 

 

[1] Esta entrada está basada en la ponencia realizada en el foro ‘Delación, Recompensas y Criterios de Imputación’, organizado por el Capítulo Regional de ASCOLA y realizado el 14 de mayo de 2020. El autor quiere agradecer a Constanza Jaramillo, Andrés Fuchs, Camilo Vergara y Fernando Araya por sus valiosos aportes a esta columna.

[2] En 2016, el Decreto Ley N.º 211 fue modificado para incluir, entre otras reformas, sanciones penales para casos de colusión. A propósito de esto, la institución de la delación compensada también fue reformada, incluyendo la exención de responsabilidad penal para el primer miembro del acuerdo que se delate y la atenuación de esta responsabilidad para el segundo miembro que se delate. En todo caso, la responsabilidad civil de los miembros del acuerdo no será ni eximida ni atenuada.

[3] Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Sentencia N.º 160/2017, disponible en: https://www.tdlc.cl/nuevo_tdlc/wp-content/uploads/sentencias/Sentencia_160_2017_.pdf [consulta: 19 de junio de 2020], c. 152º.

[4] Ibid., c. 153º.

[5] Ibid., c. 172º.

[6] Corte Suprema, Sentencia Reclamación Rol N.º 1531-2018, disponible en: https://www.tdlc.cl/nuevo_tdlc/wp-content/uploads/2020/03/Sentencia-Corte-suprema-causa-C-299-2015.pdf [consulta: 19 de junio de 2020], c. 21º.

[7] Ibid., c. 34º.

[8] Ibid., c. 6-e.

[9] Cfr. Mario Zúñiga, “¿Golpe a la política de clemencia en Chile”, en “Derecho y Políticas de libre Competencia en América Latina (2020), disponible en: https://lalibrecompetencia.com/2020/01/30/golpe-a-la-politica-de-clemencia-en-chile/ [consulta: 19 de junio de 2020].

[10] TDLC, op. cit., c. 154º.

[11] Ibid., c. 151º.

[12] Cfr. Fernando Araya, “Coerción Económica y Cautividad: Desde el Derecho de la Libre Competencia al Derecho de Contratos”, en “Estudios de Derecho Privado en Homenaje al profesor Ramón Domínguez Águila”, Santiago de Chile: Thomson Reuters (2015), disponible en: https://www.academia.edu/18469524/Coerción_Económica_y_Cautividad._Desde_el_derecho_de_la_libre_competencia_al_derecho_de_contratos [consulta: 19 de junio de 2020], p. 29.

[13] Cfr. Caron Y. Beaton-Wells, “Inmunity for cartel conduct: revolution or religion? An Australian case study, en “Journal of Antitrust Enforcement”, Vol. 2 Nº 1 (2014), p. 166.

[14] Cfr. Corte Suprema, Sentencia Reclamación Rol N.º 15.005-2019, disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/08/LIBRE-COMPETENCIA-NAVIERAS-SUPREMA.pdf [consulta: 15 de agosto de 2020], c. 12º.

[15] Cfr. Diego Pardow, “El dilema del segundo delator”, en La Segunda, 5 de abril de 2017.

[16] Cfr. Diego Pardow, en “La discusión que abrió la corte Suprema en torno a la coacción tras su sentencia en el caso tissue”, La Tercera, 8 de enero de 2020, disponible en: https://www.latercera.com/pulso/noticia/la-discusion-abrio-la-corte-suprema-torno-la-coaccion-tras-sentencia-caso-tissue/965416/ [consulta: 19 de junio de 2020].

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