Un cañón para matar mosquitos: Un breve comentario sobre el régimen ecuatoriano de competencia desleal 

Por Mario Navarrete Serrano

 

El modelo social del derecho de competencia desleal y el derecho a la libre competencia coinciden en su preocupación central por el bienestar del consumidor. En las últimas décadas, sus objetivos se han ido acercando cada vez más, lo que ha dado lugar a que surjan voces – minoritarias, pero presentes al fin – que reclaman un estudio común de ambas materias. No obstante, aún hay diferencias sustanciales entre los dos modelos que vuelven a tales opiniones difíciles de aceptar; principalmente, el hecho de que el derecho de competencia desleal es uno de naturaleza eminentemente privada (con raíces en la jurisprudencia francesa sobre la responsabilidad civil extracontractual y la propiedad intelectual), mientras que el derecho a la libre competencia – ocupado de los ilícitos antitrust –, es de carácter público y de aplicación obligatoria.

España, a la vanguardia de esta discusión, decidió hace décadas adoptar un régimen excepcional; un verdadero casticismo[1] por el que, en circunstancias específicas, una conducta que viole normas de la leal competencia puede ser elevada a un ilícito antitrust[2]. En pocas palabras, según el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia española, cuando una conducta de naturaleza desleal, por falsear la competencia, afecta al interés general, puede ser juzgada bajo el mismo cauce de tutela y sanción que ilícitos antitrust.

Desde el origen de este régimen en 1963[3] y hasta el año 2011, España fue el único país del mundo con tal dualidad, hasta que Ecuador se le sumó con la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Así pues, la Asamblea Nacional ecuatoriana adoptó un esquema casi idéntico al español: las prácticas desleales, cuando importaran una gravedad significativa, podrían ser juzgadas como, y sometidas a las sanciones de, ilícitos antitrust. Al parecer, esta adopción se la hizo sin reparar en que se estaba incorporando un régimen sui generis[4] y no uno internacionalmente aceptado. La pregunta en este punto es entonces: ¿cuáles son estas circunstancias que, revestidas de especial gravedad, justifican en Ecuador la sanción antitrust contra el acto desleal? La experiencia española puede servir para iluminar la práctica ecuatoriana, veamos.

En los casos Gas Natural[5], Ascensores 2[6], Endesa[7] e Iberdrola Sur[8] – algunos de los casos recientes de competencia desleal sancionados Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia –, se verificó el requisito del daño al interés general[9] valorando (i) la naturaleza de la conducta, (ii) la estructura del mercado o (iii) el bien o servicio afectado; en otras palabras, se califica el contexto jurídico y económico afectado y, solamente si después de este análisis no se aprecia que la conducta pueda falsear la competencia, no se la sanciona como un ilícito contra la libre competencia, sino que queda en manos de jueces civiles o mercantiles.

El test español ha sido criticado como indescifrablemente vago, pero creo que, precisamente por su amplitud, logra cumplir una función clave (que ha sido ratificada en las decisiones de la Comisión): pasar las conductas investigadas por un tamiz que sanciona únicamente aquellas cuyos efectos perniciosos sean de importancia suficiente como para justificar la imposición de las gravosas multas. Así, por ejemplo, se sancionó a Endesa por una práctica desleal que apuntaba a capturar docenas de miles de clientes con menor poder de negociación o excepcionalmente rentables en un mercado – el eléctrico – que sirve como input básico de la economía, aprovechando para sí un cambio legal que buscaba, por el contrario, liberalizar y promover la competencia. El test es, entonces, uno diseñado para hacer la calificación una de difícil alcance, lo que se comprueba con el número de sanciones que la Comisión ha impuesto en aplicación del artículo 3 de la LDC: menos de diez sanciones en la última década.

¿Cómo ha interpretado este estándar, por su parte, la autoridad ecuatoriana? Como antecedente, si bien las multas en la ley ecuatoriana son todavía más altas que en la española[10] (haciéndolas las más altas del mundo para casos de competencia desleal)[11], los precedentes de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales podrían trazar con más claridad qué se debe considerar un caso de competencia desleal capaz ser tramitado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”).

Existen varios indicios de que la interpretación del estándar del artículo 26 camina hacia una ampliación de la competencia calificada de la SPCM[12]. Así, en los expedientes SCPM-CRPI-2015-072 y SCPM-CRPI-2015-076, la SCPM transcribió una cita en la que dice que se sanciona todo acto deshonesto de mercado, habida cuenta que se sanciona la deslealtad “sin importar sus efectos económicos”. Más adelante en esos documentos se reitera que los actos desleales son condenables “sin importar su magnitud y afectación económica”. De esta manera, la intendencia ha insistido en un estándar extremadamente laxo, sosteniendo que la relación de una infracción con la comercialización de bienes de consumo es suficiente para poner bajo el cauce de los ilícitos antitrust a la competencia desleal. Esta amplitud de criterio se ha trasladado a la práctica: la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas desleales es la que más casos tramita actualmente – 198 – según la rendición de cuentas de la SCPM de 22 de marzo de 2017.

Específicamente, dicha amplitud genera dos problemas claros. El primero: justificar la imposición de una multa sobre la totalidad del volumen de negocio de un operador económico con base en una afectación marginal; en otras palabras, las fuertes sanciones dispuestas como prevención y reparación por los supuestos daños causados al proceso competitivo termina por aplicarse a faltas administrativas y reglamentarias muy menores. El segundo: esta intervención resulta ineficiente, pues las actividades de investigación y las enormes multas están diseñadas como mecanismos de corrección ante situaciones que requieran la atención y justifiquen la inversión de recursos de un órgano tan sofisticado como uno regulador de la competencia.

La persecución de estas violaciones legales o reglamentarias sin impactos de consideración al orden público económico distrae los recursos de la SCPM de aquellas investigaciones que verdaderamente requieren su atención especializada. Como la frase atribuida a Confucio: No es necesario matar un mosquito usando un cañón.

 

 

Nota de descargo:

Las entradas del blog representan la opinión (calificada) de sus autoras/es. Éstas pueden cambiar frente a mejores argumentos o a circunstancias distintas (en eso precisamente consiste una conversación).

Los comentarios aquí publicados son personales de cada autor y no vinculan ni representan a la USFQ, al Colegio de Jurisprudencia, al Instituto de Investigaciones Jurídicas, a ninguno de sus miembros, ni a las instituciones en donde las autoras y autores trabajan o a las que estén afiliados. Las entradas del blog buscan promover la discusión académica, no constituyen consejo legal.

 

 

[1] F. Díez Estella, “El artículo 3 LDC: Falseamiento de la competencia por actos desleales”. Noticias de la Unión Europea No. 330, julio 2012.

[2] La doctrina y precedentes españoles discutieron si el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia viste de “autonomía propia” al ilícito concurrencial para convertirlo en una verdadera violación antitrust, o si únicamente se estaba otorgando jurisdicción al regulador de competencia para juzgar un ilícito de naturaleza concurrencial; esta discusión parece haberse zanjado a favor de la primera tesis. En Ecuador todavía no se ha discutido la naturaleza del Art. 26; no se ha estudiado en si la inclusión del régimen de competencia desleal se trata de una norma de habilitación jurisdiccional (es decir, una norma que autoriza a la SCPM a conocer actos de competencia desleal, sin elevarlos a actos de violación de la libre competencia) o si se trata de un ilícito de antitrust de autonomía propia. Este tema en específico es merecedor de un estudio profundo.

[3] Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia.

[4] Las discusiones legislativas de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado están contenidas en las actas 123 (13 de septiembre de 2011), 126 (27 de septiembre de 2011) y 126-A (29 de septiembre de 2011) de la Asamblea Nacional.

[5] Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia). Resolución en el expediente sancionador S/0184/09 GAS NATURAL, incoado en virtud de la denuncia formulada por IBERDROLA, S.A., contra GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. y GAS NATURAL SDG, S.A., por supuestas prácticas restrictivas de la competencia, de conformidad con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC). Caso IBERDROLA, S.A. vs. GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. y GAS NATURAL SDG, S.A. Resolución C.N.C. de 29 de julio de 2011.

[6] Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia). Resolución en el expediente S/410/12, ASCENSORES 2, incoado por la Dirección de Investigación contra ZARDOYA OTIS S.A., SCHINDLER, S.A., ASCENSORES ENINTER, S.L., ASCENSORES IMEM, S.L. e INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A., por supuestas prácticas restrictivas de la competencia, de conformidad con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Resolución Expte. S/410/12.

[7] El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), con la composición arriba expresada, y siendo Ponente la Consejera Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, ha dictado esta resolución en el expediente sancionador S/0304/10 ENDESA, incoado contra Endesa Energía XXI, S.L. por la Dirección de Investigación por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el Artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Comisión Nacional de la Competencia. Caso ENDESA. Resolución Expte. S/0304/10 ENDESA

[8] Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), resolución en el expediente sancionador S/0213/10, IBERDROLA SUR, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC contra Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U., Iberdrola, S.A. e Iberdrola Generación S.A.U. por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el Artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en virtud de la denuncia formulada por Gas Natural Servicios SDG, S.A. y Unión Fenosa Comercial, S.L., con fecha 23 de diciembre de 2009. Resolución Expte. S/0213/10.

[9] La doctrina y precedentes españoles distinguen el falseamiento a la libre competencia como un requisito de configuración independiente (si bien cercano) al del daño al interés general. La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado parece no hacer esa distinción.

[10] Según el artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia de España, las infracciones leves se sancionan hasta con 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora, las infracciones graves hasta con el 5 por ciento, y las muy graves hasta con el 10 por ciento. En Ecuador, según el artículo 79 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se sanciona las conductas leves, graves y muy graves con graves con el 8, 10 y 12 por ciento, respectivamente.

[11] Mientras la LDC dice “que por falsear la libre competencia afecte el interés general”, la LORCPM dice que quedan “prohibidos y serán sancionados en los términos de la presente Ley, los hechos, actos o prácticas desleales, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en que se manifiesten, cuando impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.”. Soy de la opinión que esta amplitud no se traduce en un relajamiento del estándar, permitiendo sancionar conductas menos graves; creo que el texto del Art. 26 de la LORCPM simplemente es ejemplificativo, señalando que la gravedad de la conducta desleal elevada a ilícito antitrust puede proyectarse en daños específicos hacia el consumidor, usuario, o el bienestar general, instrumentado siempre, eso sí, a través de un daño al proceso competitivo o al orden público económico. De interpretarse este artículo de forma distinta, estaríamos permitiendo que se juzgue como ilícito antitrust una conducta que cae por fuera de la esfera de protección y de la tutela del Derecho de competencia.

[12] Esta conclusión responde a la posición de la SCPM en la época de la redacción de esta entrada: 13 de mayo de 2017.

 

 

SUSCRÍBASE


AUTORAS/ES

PROGRAMAS DE POSGRADO

DERECHO, ECONOMÍA Y COMPETENCIA

Un emprendimiento académico de la Universidad San Francisco de Quito

Copyright 2020