El legislador ecuatoriano ha optado por incluir en un mismo cuerpo normativo y bajo un mismo esquema sancionador al Derecho de la Competencia Desleal y al Derecho de la Libre Competencia, siendo al momento la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) la norma aplicable en ambos casos, lo cual no deja de ser discutible[1].

Las conductas consideradas desleales son tipificadas con una cláusula general prohibitiva y varios tipos específicos, entre ellos, el supuesto de competencia desleal por violación de normas que se encuentra en el numeral 9 del Art. 27 de la LORCPM[2]. En este artículo me referiré a la prueba de esta conducta y por qué resulta indispensable que la violación normativa haya sido previamente determinada por la autoridad competente según el tipo de norma de la que se trate.

En el mencionado numeral 9 del Art. 27 podemos identificar dos supuestos de hecho genéricos que son: a) Prevalecer en el mercado mediante una ventaja significativa adquirida como resultado del abuso de procesos judiciales o administrativos; y , b) Prevalecer en el mercado mediante una ventaja significativa adquirida como resultado del incumplimiento de una norma jurídica, como sería una infracción de normas ambientales, publicitarias, tributarias, laborales, de seguridad social o de consumidores u otras; sin perjuicio de las disposiciones y sanciones que fuesen aplicables conforme a la norma infringida.

Evidentemente, el primer supuesto no corresponde a “violación de normas” sino más bien al abuso de procesos judiciales o administrativos, que – valga decir – se encuentra tipificada adicionalmente en el Art. 9 numeral 18 de la LORCPM como práctica de abuso de poder de mercado. En cuanto al segundo supuesto, se pueden distinguir dos subtipos o modalidades, así, por una parte, la norma abarca el supuesto de actuación en el mercado sin las autorizaciones legales indispensables del caso y, por otra parte, el supuesto de incumplimiento de normas jurídicas. En ambos casos encontramos como elementos comunes que el tipo exige comprobar que el acusado ha: a) Prevalecido en el mercado; b) En virtud de una ventaja significativa; y c) que esta ventaja haya sido obtenida como resultado de la violación de una norma jurídica. Por ende, la Autoridad debería en primer lugar investigar si el operador investigado efectivamente prevalece, domina o se impone sobre sus competidores, y establecer algún nexo causal entre su dominancia y la ventaja que obtendría al no cumplir una determinada norma.

Dado que no todo incumplimiento es relevante para el Derecho de la Competencia, si no concurren estos elementos – prevalencia y ventaja significativa – no existiría ventaja económica alguna asociada (ni coste relevante, desde el otro lado) al incumplimiento normativo, por lo que la autoridad debería desechar de plano el caso inclusive en etapa de investigación preliminar, correspondiendo la sanción del incumplimiento de la norma de la que se trate a las autoridades administrativas que correspondan, sea la Defensoría del Pueblo, la autoridad laboral, tributaria o de control de la calidad. Incluso por motivos de eficiencia administrativa y economía procesal, solamente luego de aquello correspondería analizar si efectivamente existe una conducta de competencia desleal por violación de normas.

Ahora bien, la distinción entre la modalidad de incumplimiento normativo propiamente dicho y la modalidad de ausencia de autorizaciones legales para la concurrencia es relevante para fines probatorios pues, en virtud del principio constitucional de inocencia, la única forma de acreditar la violación de una norma es con un pronunciamiento firme y ejecutoriado de la autoridad competente. Por ejemplo, la  norma peruana de la materia[3] hace una distinción expresa para efectos de la prueba, estableciendo que el supuesto de concurrencia al mercado sin autorizaciones legales se puede dar por probado con la mera ausencia del permiso, licencia o autorización del caso, ante el requerimiento de la Autoridad, sin que se requiera un pronunciamiento previo de la autoridad sectorial competente. La ley ecuatoriana, en cambio, no hace esta distinción. Por ello, la existencia de un pronunciamiento firme y ejecutoriado de la autoridad competente según la materia es un elemento indispensable para la configuración del tipo sancionador, y su prueba únicamente puede darse por medio de la incorporación al expediente administrativo de dicho acto administrativo o sentencia.

La fundamentación que en su momento dio el Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del Perú respecto de la aplicación de estas dos modalidades se basó en que, en el caso de la violación de normas por incumplimiento normativo, el principio de inocencia prevalece pues hay incertidumbre sobre la existencia o no de un incumplimiento, mismo que, en ausencia de un pronunciamiento de autoridad competente, se presume no haberlo. En cambio, en el caso de ausencia de requisitos legales para concurrir al mercado, ante la previsión expresa del legislador y la ausencia de los documentos legales, no existiría tal incertidumbre sino que la no presentación, omisión o imposibilidad de presentación opera como prueba en contra del investigado[4].

Como indiqué más arriba, esta distinción – aunque útil – no está prevista en el ordenamiento jurídico ecuatoriano; por tanto, en el Ecuador se requiere en ambos casos la presentación de un pronunciamiento previo de autoridad competente acerca de la existencia o no de un incumplimiento normativo.

Logicamente, este pronunciamiento no le corresponde a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) cuando no se trata de normas previstas en la LORCPM – como en el caso de normas tributarias, sanitarias, aduaneras, etc. – porque estaría actuando fuera de sus competencias en razón de la materia[5].

A la fecha, la SCPM no ha resuelto sancionar a ningún operador por conductas de violación de normas, sin embargo, se conoce que están en proceso de investigación algunos casos por supuestas prácticas desleales por violación de técnicas INEN de calidad, reglamentos para la aplicación de leyes relacionadas con control sanitario y farmacéutico, normas tributarias, entre otras; asimismo, algunos operadores económicos han presentado compromisos de cese relacionados a esta conducta, a veces sin que exista un pronunciamiento de autoridad competente, a fin de evitar afrontar un extenso proceso de investigación.

En todos estos casos, el principio constitucional de inocencia, el principio de legalidad y el principio de tipicidad exigen que previo a que la SCPM pueda pronunciarse sobre la existencia de una infracción por prácticas desleales por violación de normas sea indispensable que exista un pronunciamiento sancionatorio ejecutoriado de las autoridades competentes para determinarlo en cada caso. Este pronunciamiento debe, a su vez, haberse dado siguiendo el procedimiento administrativo sancionador que se prevé en cada materia, y debe ser firme. Así por ejemplo, en el caso de las normas de calidad RTE INEN, este pronunciamiento correspondería a la Subsecretaría de la Calidad del MIPRO; en materia tributaria, al Servicio de Rentas Internas, SRI; en materia sanitaria, a la Agencia Nacional de Control y Vigilancia Sanitaria, ARCSA, etc. Instancias de las que se puede impugnar a los jueces competentes, generalmente en sede contencioso-administrativa y tributaria. En el caso particular de las normas INEN, dado que pueden aprobarse como voluntarias u obligatorias, sería requerido que se trate de una norma oficializada como obligatoria.

Sin esos pronunciamientos firmes y ejecutoriados, la SCPM mal podría declarar la existencia de una conducta de violación de normas, pues no estaría establecido el elemento esencial del tipo sancionador, que es probar que la norma fue violada por el investigado. De lo contrario, se estaría afectando al principio constitucional de inocencia establecido en el Art. 76 No. 7 letra m), de la Constitución de la República del Ecuador.

La Corte Constitucional Ecuatoriana ha resuelto en casos precedentes declarar la inconstitucionalidad de la aplicación directa de normas que requieran previamente una condena ejecutoriada como elemento del tipo cuando ésta trasladaba la carga de la prueba al investigado; así por ejemplo, respecto del delito de receptación resolvió que:

El delito de receptación es un delito autónomo, pero además relacionado con otro delito previo (robo o hurto) lo que le constituye en un elemento sine qua non de éste. Es imperioso por tanto que el delito previo haya sido declarado en sentencia, puesto que, mientras ello no ocurra, durante las diversas etapas del proceso penal, las acciones y actos son considerados como presumiblemente constitutivos de infracción y por tanto, no existen como tal[6].

Este precedente es directamente aplicable al caso de la conducta desleal por violación de normas, pues de lo contrario el investigado tendría que probar que no ha infringido la norma acusada invirtiéndose, inconstitucional e injustificadamente, la carga de la prueba, así como porque la infracción se constituye como elemento esencial para la configuración del tipo sancionador previsto en el Art. 27 numeral 9 de la LORCPM.

[1] El Derecho de la Competencia Desleal es de naturaleza eminentemente privada, mientras el Derecho de la Libre Competencia es derecho público. Una infracción desleal podría en teoría cometerla cualquier operador económico independientemente de su relevancia para la estructura del mercado; sin embargo, al mezclarse con el Derecho de la Libre Competencia, se requiere necesariamente que la conducta desleal cause un efecto en el mercado y no solamente a un competidor en particular.

[2] Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Art. 27. numeral 9.- Violación de normas. – “Se considera desleal el prevalecer en el mercado mediante una ventaja significativa adquirida como resultado del abuso de procesos judiciales o administrativos o del incumplimiento de una norma jurídica, como sería una infracción de normas ambientales, publicitarias, tributarias, laborales, de seguridad social o de consumidores u otras; sin perjuicio de las disposiciones y sanciones que fuesen aplicables conforme a la norma infringida. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes configura una práctica desleal cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa”.

[3] Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, Art. 27, República del Perú.

[4] En efecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual Peruano se ha pronunciado muy claramente sobre esta norma, diciendo “De acuerdo con el criterio mencionado en el párrafo anterior y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, la Comisión debe requerir al investigado los documentos que sean relevantes para determinar la posesión de las autorizaciones, licencias, contratos o actos requeridos por la ley. La omisión, negativa o imposibilidad de proporcionar la información requerida por la Comisión operará como prueba en contra del investigado, es decir, se entenderá probada, por mandato de la ley, la existencia de la infracción del ordenamiento, restando únicamente determinar si dicha infracción reportó efectivamente una ventaja competitiva significativa. En aquellos casos no referidos al cumplimiento de los requisitos legales para la realización de actividades económicas -tales como autorizaciones, licencias o contratos de autorización entre agentes privados requeridos por la ley-, existe incertidumbre acerca de la infracción del ordenamiento como elemento para la configuración del acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, por lo que se requerirá la decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que pruebe la infracción a fin de declarar la comisión del acto de competencia desleal. (el resaltado me pertenece) TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCIÓN Nº 0347-2006/TDC-INDECOPI. EXPEDIENTE Nº 114-2004/CCD.

[5] Las facultades sancionatorias de la SCPM se limitan a juzgar el incumplimiento de la LORCPM según el Art. 38 de la misma.

[6] Corte Constitucional del Ecuador para el período de transición. Sentencia 029-10-SCN-CC de 18 de noviembre de 2010, párr. 14.

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