Introducción

Mediante la publicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) en el año 2011, se incluyó en el sistema jurídico ecuatoriano un régimen de competencia armónico con la Constitución de la República de 2008[1].

La LORCPM busca “[…] evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible” (Art. 1 LORCPM). Asimismo, la LORCPM establece un régimen de transición respecto de “procesos que se hubieren iniciado” por  otros organismos públicos, especialmente por la Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad[2], el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Telecomunicaciones[3], la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual[4]. Lo último porque hasta antes de la expedición de la LORCPM varios organismos públicos tenían atribuciones para tramitar procedimientos administrativos en materia de competencia (antitrust) y competencia desleal. Así, por ejemplo, la Ley de Propiedad Intelectual de 1998 y las Decisiones 608 y 436 de la Comunidad Andina ya contenían en su articulado normas sobre estas materias.

Con esos antecedentes, algunas personas sostienen que es posible que conductas desleales ocurridas antes de la expedición de la LORCPM sean tramitadas por la SCPM, en aplicación de la regla 20 del artículo 7 del Código Civil (que establece los “efectos de la ley”). A continuación analizo esta posición.

Sobre el régimen de transición de la LORCPM y los “Efectos de la Ley” previstos en el Código Civil

La Disposición Transitoria Tercera[5] de LORCPM establece un régimen de transición para la aplicación de la misma; lo que es relevante, sin embargo, solamente cuando se verifican dos presupuestos:

(i) La existencia de procesos iniciados por ciertas autoridades públicas distintas a la SCPM;

(ii) Que tales procesos hayan estado en tramitación a la fecha de expedición de la LORCPM.

Cumplidos esos presupuestos, las autoridades deben seguir ciertas reglas, sustantivas y adjetivas, para continuar con la tramitación en consonancia con la LORCPM.

Así, la Disposición Transitoria Tercera ordena que los procesos iniciados se tramitarán de conformidad con las normas sustantivas vigentes al tiempo del cometimiento de las presuntas infracciones sujetas a investigación; en cuanto a las normas adjetivas, se ordena que se sigan observando las normas vigentes al inicio de los recursos o impugnaciones en curso hasta la conclusión de los mismos. Para aquellos procedimientos, diligencias, recursos e impugnaciones nuevas, no obstante, se deberá estar a lo dispuesto por la LORCPM y su reglamento.

Finalmente, la referida Disposición Transitoria Tercera establece la remisión de los procedimientos en curso y sus respectivos expedientes a la SCPM una vez que el Superintendente asuma la posesión de su cargo, en el plazo que el mismo determine.

Ahora, por su parte, el Código Civil en el artículo 7 establece que “La ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; y en conflicto de una ley posterior con otra anterior, se observarán las reglas siguientes: […] 20. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren comenzadas, se regirán por la ley que estuvo entonces vigente”.

El supuesto en análisis es la existencia de prácticas desleales contenidas en la Ley de Propiedad Intelectual 1998 y que, en aplicación de la regla 20 del artículo 7 del Código Civil, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado tenga la facultad para encausarlas administrativamente a pesar de haber sido cometidas antes de la expedición de la LORCPM (13 de octubre de 2011).

Tal argumento equivoca el contenido y alcance de la Disposición Transitoria Tercera de la LORCPM, la cual fija el régimen de transición a procesos que se hubieren iniciado por las autoridades públicas – como es el caso de procesos iniciados ante el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual – y no respecto de conductas que no llegaron a conocimiento ni tramitación de las autoridades competentes (por ende, meras expectativas), que, en el caso de prácticas desleales, correspondía a la autoridad de Propiedad Intelectual.

De igual manera, la tesis propuesta equivoca la regla 20 del artículo 7 del Código Civil, puesto que, por una parte, ratifica que la nueva ley sustantiva y adjetiva (en este caso, la LORCPM) rige desde su expedición – lo cual además abona en que la ley rige para lo venidero – y, por otra parte, habla de “los términos que empezaron a correr” y de las “actuaciones y diligencias que ya estuvieren comenzadas”, que se regirán por la ley vigente en ese entonces.

En otras palabras, la regla del numeral 20 del artículo 7 del Código Civil es concordante con lo señalado por la Disposición Transitoria Tercera de la LORCPM, respecto de que existan procesos o procedimientos que estuvieren comenzados, y no, como es la propuesta, que no fueron conocidos y tramitados por las autoridades señaladas en la Disposición Transitoria Tercera. En consecuencia, carece de fundamento jurídico sostener que la SCPM podía y debía sustanciar posibles conductas desleales cometidas y no tramitadas ante los organismos públicos competentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la LORCPM.

Mantener tal apreciación – además de verificarse como contradictoria no solo con la LORCPM y el propio Código Civil – afectaría al derecho constitucional a la seguridad jurídica, el cual “[…] se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”, así como al derecho reconocido en el numeral 3 del artículo 76 ibídem, que establece que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”.

En conclusión, la competencia de la SCPM para tramitar conductas anteriores a la expedición de la LORCPM, exclusivamente recae respecto de conductas sobre las cuales se hayan iniciado procesos por la Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad, el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Telecomunicaciones, la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual o cualquier otra autoridad pública, conforme a las reglas sustantivas y adjetivas vigentes en ese entonces, y de acuerdo a las circunstancias de la Disposición Transitoria Tercera, lo cual inclusive guarda relación con el numeral 20 del artículo 7 del Código Civil, y armonía con los principios constitucionales a la seguridad jurídica y debido proceso.

[1] Así, por ejemplo, respecto de que la política comercial debe buscar evitar prácticas monopólicas, oligopólicas, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados (Art. 304.6); sobre el establecimiento de mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio u oligopolio privado o de abuso de posición de dominio en el mercado, así como otras prácticas de competencia de desleal (Art. 335); o sobre la preocupación por la transparencia y eficiencia de los mercados (Art. 336).

[2] Mediante Decreto Ejecutivo No. 1614, publicado en el Registro Oficial No. 558 de 27 de marzo del 2009, se designa como autoridad de aplicación de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina al Ministro de Industrias y Productividad y como autoridad investigadora, a la Subsecretaría de la Competencia que se crea dentro de esta Cartera de Estado, es decir, se viabiliza la aplicación de la Decisión 608 que establecía como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores (Art. 2 de la Decisión 608), y, en particular, las conductas establecidas en sus artículos 7 y 8 (Art. 4 ibídem), esto es, conductas restrictivas a la libre competencia, los acuerdos, y abuso de posición de dominio en el mercado.

[3] La ley especial de telecomunicaciones (RO 996 de 10-ago-1992), contemplaba en el literal g del artículo 28, como infracción “La competencia desleal en la prestación de los servicios de telecomunicaciones”; y, en el artículo 38, inciso 1, señalaba: “Art. 38.- Régimen de libre competencia.- Todos los servicios de telecomunicaciones se brindarán en régimen de libre competencia, evitando los monopolios prácticas restrictivas o de abuso de posición dominante, y la competencia desleal, garantizando la seguridad nacional, y promoviendo la eficiencia, universalidad, accesibilidad, continuidad y la calidad del servicio. El Consejo Nacional de Telecomunicaciones CONATEL, en uso de sus facultades, expedirá en un plazo no mayor de 180 días, contados a partir de la publicación de la presente Ley en el Registro Oficial, el reglamento que se aplicará para otorgar las concesiones de los servicios de telecomunicaciones que se brindarán en régimen de libre competencia, como consecuencia de la aplicación de la presente Ley”.

[4] La Ley de propiedad intelectual (publicada el RO 320 de 19-may-1998) y la codificación 13 a la misma mediante  RO SUPLEMENTO 426 de 28 de diciembre de 2006, contenía en el Libro IV “De la competencia Desleal” hasta que fue derogado por la expedición de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado el 13 de octubre de 2011.

[5] LORCPM.- Disposición transitoria:  “Tercera.- Los procesos que se hubieren iniciado por las autoridades de la Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad, por el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Telecomunicaciones, la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual o cualquier otra autoridad pública, antes o a partir de la vigencia de esta Ley, seguirán tramitándose de conformidad con las siguientes reglas:
a. Ley Sustantiva. Dichos procesos se tramitarán de conformidad con las normas sustantivas vigentes al tiempo del cometimiento de las presuntas infracciones sujetas a investigación.

  1. Ley Adjetiva. Las normas procesales administrativas para las nuevas diligencias serán las previstas en esta ley y su reglamento. Los procedimientos, recursos e impugnaciones en curso se tramitarán bajo las normas procedimentales vigentes al inicio de dicho recurso o impugnación hasta la conclusión del mismo.
  2. Autoridad. Todos los procedimientos y sus correspondientes expedientes iniciados por autoridades tales como la Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad, por el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Telecomunicaciones, la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y cualquier otra autoridad pública continuarán siendo conocidos por las referidas autoridades. Una vez que el Superintendente de Control de Poder de Mercado haya asumido legalmente posesión de su cargo, determinará el plazo para que todos los procedimientos en curso y sus respectivos expedientes sean remitidos a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, la que continuará con su tramitación bajo los criterios sustantivos y adjetivos de aplicación de la ley en el tiempo antes indicado.

Cuando se designe al Superintendente de Regulación y Control de Mercado, el señor Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración remitirá la correspondiente nota diplomática al señor Secretario General de la Comunidad Andina sobre su designación como representante de la Autoridad Ecuatoriana de Competencia para que conforme el Comité Andino”.

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