¿Nuevos umbrales de notificación en Ecuador? El concepto de parte afectada

Por Mario Navarrete Serrano

 

1.- Introducción

Como toda potestad estatal, la de controlar concentraciones económicas no es absoluta; las agencias gubernamentales solamente pueden intervenir sobre aquellos negocios que sean riesgosos para la competencia. ¿Cómo definimos qué es lo riesgoso? De la respuesta a esta pregunta dependerá la forma en la que acotamos el ejercicio de la potestad pública, por un lado, y el asegurarnos que no se limite indebidamente la libertad de empresa, por otro.

Las respuestas adoptadas por el sistema jurídico ecuatoriano son el resultado de un desarrollo de varias décadas en el conocimiento económico y jurídico y permite individualizar la actividad económica relevante, la dimensión de esa actividad y el estándar de prueba que se debe acreditar para demostrar afectación al mercado. Nacen así:

– El concepto de concentración, que sirve para distinguir los cambios más o menos permanentes en el mercado que supongan una afectación estructural con la potencia de afectar a la competencia. Vinculado al concepto de concentración está el de control, entendido como la influencia decisiva sobre decisiones comercialmente estratégicas.

– El concepto de los umbrales de notificación: no toda concentración tiene una dimensión suficiente para que la afectación estructural sea material. Se crean entonces presunciones que distinguen a aquellas concentraciones de magnitud suficiente para afectar a la competencia y se las somete a un análisis más detallado que busca comprobar si efectivamente suponen un riesgo.

– El concepto del estándar material de revisión: no toda concentración capturada por los umbrales afecta la competencia; las operaciones que se someten a análisis deben tener una aptitud específica que justifique la intervención del Estado. En Ecuador, esa afectación se ha cifrado en la ‘sensible disminución de la competencia efectiva, claramente previsible o comprobada’[1].

Estos requisitos son acumulativos, esto es, deben cumplirse todos para justificar una limitación constitucional a la libertad de empresa. Si cualquiera de ellos falla, la SCPM no puede intervenir. En esta entrada quiero fijarme en el segundo requisito: los umbrales de notificación.

Los umbrales, como he dicho, son presunciones que permiten separar aquello que pudiera significar un riesgo de aquello que no. Otras jurisdicciones utilizan, por ejemplo, las ventas globales de los operadores afectados o la cuantía de la operación[2]. Cualquiera que sea el umbral, lo que se desea es crear una presunción que capture adecuadamente aquellas operaciones que puedan significar un riesgo material para la competencia.

En última instancia, los umbrales son redes: mientras más amplia sea la red, más negocios se capturarán y viceversa[3]. El diseño adecuado de estas redes es fundamental; una red demasiado amplia capturará demasiadas operaciones, la mayoría de las cuales no representan riesgos, y terminaremos gastando los recursos de la agencia revisando casos inanes. Por lo contrario, con una red demasiado pequeña escaparán operaciones que pueden afectar la competencia[4].

La LORCPM trae dos ‘redes’: una que presume la potencialidad de daño de una operación a través de la magnitud de su participación en el mercado y la otra a través de los volúmenes de negocio de sus participantes. En recientes casos, la SCPM ha interpretado el segundo umbral de manera innecesariamente amplia, lo que resultará en que se capturen operaciones que claramente no tienen la aptitud para afectar al mercado y, en última instancia, en que se dediquen recursos de investigación a casos sin importancia.

2.- El umbral de cuota de mercado

Este umbral parece, a primera luz, bastante sencillo. Toda concentración en donde los participantes alcancen un volumen de negocios específico en el último año fiscal debe someterse a notificación previa y obligatoria a la SCPM. Para el 2020, ese volumen está fijado, para la mayoría de los negocios, en USD 80 millones.

En el caso de una fusión es bastante sencillo: se suma las ventas de las dos compañías fusionadas y se obtiene un resultado. Pero, por supuesto, hay escenarios más complejos: ¿las ventas de quiénes se suman cuando se adquiere control exclusivo de empresas previamente reducidas?, ¿qué pasa cuando se adquiere control conjunto para proceder de inmediato al reparto de los activos? Cada caso tendrá una solución distinta pero, en lo relevante a este comentario, me centraré en la toma de control exclusivo sobre una parte de otra empresa. ¿Las ventas de quiénes deben sumarse en ese supuesto? Aquí aparece el concepto de parte afectada.

3.- El concepto de parte afectada

El artículo 17 de la LORCPM requiere que se sumen, para efectos del umbral de volumen de negocios, únicamente las ventas del operador económico afectado. El encabezado del artículo 17 hace mención específica a este concepto, que ha sido extraído del artículo 5(1) del Reglamento Comunitario de Concentraciones[5]. Las empresas afectadas, como dice la Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales, son aquellas empresas participantes en una concentración y de las cuales se debe tomar el volumen de negocios para la determinación de si se alcanza el umbral[6]. Se entiende siempre que el adquirente y su grupo económico son partes afectadas. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el grupo económico del vendedor.

El primer párrafo del artículo 5(2) del Reglamento Comunitario de Concentraciones trae una excepción sobre el cálculo del volumen de negocios, que es la inspiración del segundo párrafo del artículo 14 del Reglamento a la LORCPM: la idea de que se deben sumar, para efectos jurisdiccionales, solamente aquellas ventas que guarda relación con una operación. Cuando se adquiere una parte de un operador económico no es necesario sumar las ventas de todo el operador vendedor, sino solamente de aquello adquirido:

Las dos reglas son muy similares y comparten elementos comunes:

– Se excepcionan del concepto de ‘operador afectado’ aquellas líneas, unidades o negocios del vendedor que no sean adquiridos;

– Se debe disgregar de la consideración de ‘operador afectado’ a aquellas partes de un operador que no están relacionadas con la operación y que además son jurídicamente independientes;

– También se debe disgregar todo lo del operador vendedor aunque no tenga independencia legal. La regla busca adecuarse a la realidad y permite la separación de aquello que legalmente no está separado.

Vistas así, las excepciones del artículo 5(2) del Reglamento Comunitario de Concentraciones y del segundo párrafo del artículo 14 del Reglamento sirven un propósito sensato: no incluir en la determinación de jurisdicción a las ventas de cualquier parte, sección o unidad del vendedor que no esté relacionada con la operación, justamente porque al derecho de competencia le importan solamente las operaciones que provocan un cambio duradero en la estructura del mercado[7] y si ese cambio produce riesgos para la competencia.

El párrafo 136 de la Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales lo confirma, aclarando incluso que “en modo alguno” se debe considerar la actividad restante del vendedor, sino únicamente la afectada:

En el artículo 5, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de concentraciones se establece que, cuando la operación consista en la adquisición de parte de una o varias empresas, únicamente se tomarán en consideración, con respecto al vendedor, las partes que sean objeto de la transacción. Las posibles repercusiones de la operación en el mercado dependerán exclusivamente de la combinación de los recursos económicos y financieros objeto de la transacción con los del adquirente, y en modo alguno de la actividad restante del vendedor. En este caso, las empresas afectadas serán el adquirente o adquirentes y la parte o partes adquiridas de la empresa objetivo, pero no se tendrá en cuenta las restantes actividades del vendedor (énfasis mío).

4.- La posición de la SCPM

Ahora, frente a la pregunta de qué ventas deben sumarse en el supuesto de la adquisición de una parte de un operador, la SCPM ha interpretado que deben sumarse las ventas de la parte adquirida y también las de su grupo económico. Se llega a esta conclusión interpretando literalmente el artículo 17 LORCPM y, además, restrictivamente el artículo 14 del Reglamento.

La lectura de la SCPM es que se puede entender por parte únicamente a “una rama de actividad, unidad de negocio o establecimiento”, pero no se puede entender por parte a una empresa que forma parte de un grupo económico. Es decir, si es que se adquiere una compañía que forma parte de un grupo económico, la SCPM suma el volumen de ventas de todo el grupo adquirente y de todo el grupo adquirido. Esto resulta en que se capturan operaciones que no tienen potencial alguno de riesgo anticompetitivo.

Esta interpretación choca con la que han hecho otras autoridades. Por ejemplo, la Comisión Europea, en su comunicación sobre el concepto de empresas afectadas con arreglo al Reglamento número 4064/89[8], de forma explícita ha dicho que no se considerarán las partes no afectadas del negocio del vendedor, sean compañías individuales o unidades de éstas:

En el párrafo primero del apartado 2 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones se establece que, cuando la operación consista en la adquisición de parte de una o varias empresas, únicamente se tomarán en consideración, con respecto al vendedor, las partes que sean objeto de la transacción. Por «partes» ha de entenderse una o varias entidades jurídicas autónomas (como las filiales), subdivisiones internas del vendedor (como una división o unidad) o activos concretos que puedan constituir por sí mismos una línea de actividades (por ejemplo, las marcas y licencias en algunos casos) a los que pueda atribuirse claramente un volumen de negocios en un mercado. En este caso, las empresas afectadas serán el adquirente y la(s) parte(s) adquirida(s) de la empresa objetivo (énfasis mío).

En la misma línea, la guía de la autoridad turca:

In case the acquisition is related to acquiring one part of the undertaking to be acquired instead of the whole, the undertakings concerned will be the acquiring undertaking and the part to be acquired in the transferring firm. For instance, in a transaction where company A has more than one production facility and B acquires only one of them, the undertakings concerned are company B and the production facility to be acquired.

Imaginemos, por ejemplo, que el grupo económico La Favorita se desprende de una pequeña empresa que hace fundas plásticas. La empresa no vende ni un millón de dólares por año y el comprador es una compañía chilena sin presencia en el mercado. Según la posición de la Comisión Europea, las partes afectadas son el comprador y su grupo económico, además de la empresa que fabrica las fundas. Sin embargo, bajo la lectura de la SCPM, esta es una operación que se debe notificar obligatoriamente porque el grupo económico vendedor tiene un volumen de negocios que supera el umbral.

Esta interpretación no comulga con las presunciones que subyacen los umbrales. ¿Cómo pueden resultar relevantes las ventas del vendedor en negocios no relacionados con la operación, que no están cambiando de control, que no tienen la aptitud de afectar la estructura del mercado? Esto resultará en que valiosos recursos investigativos sean invertidos en operaciones que resultan capturadas a través de una presunción que no guarda relación con el potencial anticompetitivo del negocio.

Bajo esta interpretación, todo grupo económico que venda más de USD 80 millones tendrá que someter a escrutinio de la SCPM cualquier operación en la que se desprenda de una empresa de su grupo, sin importar las ventas o magnitud de esa empresa o del adquirente.

5.- Conclusión

“La claridad y simplicidad son características esenciales para la correcta aplicación de los umbrales de notificación. En tal virtud, considerando la creciente cantidad de transacciones multi-jurisdiccionales y la variedad de jurisdicciones con requerimientos específicos para la notificación de concentraciones económica; tanto la comunidad empresarial, las autoridades de competencia, como el funcionamiento eficiente de los mercados, se verán beneficiados mayormente a través de la implementación de parámetros claros, concisos y de simple entendimiento”[9].

La interpretación que actualmente hace la SCPM podría representar un problema al capturar operaciones que no plantean un riesgo para la competencia. Así, invierte recursos investigativos en casos que no lo ameritan y supone un riesgo sustancial para toda empresa, adquirente o vendedora, al aportar una dosis importante de incertidumbre.

 

 

 

[1] Este estándar fue tomado de la legislación europea y sometido a un estándar probatorio todavía más estricto.

[2] Cfr. International Competition Network, Merger Working Group, Notification & Procedures Subgroup. Report to the ICN Annual Conference. Kyoto, Japan. April 2008, pág. 5.

[3] Véase, como ejemplo, la recomendación de 2005 del Consejo sobre control de concentraciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, disponible en http://www.oecd.org/competition/recommendations.htm.

[4] Cfr. International Competition Network, op. cit., pág. 4.

[5] Reglamento (CE) No 139/2004 de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas

(“Reglamento Comunitario de Concentraciones”).

[6] Cfr. Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia (2008/C 95/01), párrafo 129.

[7] Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales, op. cit., párrafo 7.

[8] Comunicación de la Comisión sobre el concepto de empresas afectadas con arreglo al Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (98/C 66/03).

[9] Duque, Jorge; Vásquez, Mauricio. “Umbral de cuota de mercado: ¿Es compatible con el derecho a la seguridad jurídica?”. Iuris Dictio. No. 24, diciembre de 2019, pág. 77.

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