La definición de mercado geográfico durante el COVID-19

 

Por Camila Sánchez

 

La definición de mercado relevante es una piedra angular del derecho de competencia. Sobre su base, las autoridades de competencia pueden resolver si ha tenido lugar o no una conducta potencialmente anticompetitiva. Son dos los elementos que se requieren identificar para realizar tal demarcación: el mercado de producto, y el mercado geográfico. Debido a la coyuntura alrededor del COVID-19, el ámbito del segundo elemento – de ciertos mercados geográficos – ha cambiado considerablemente respecto de aquel previo a la pandemia. Y es que el aislamiento y el distanciamiento social, sumados a las restricciones a la libre circulación, son fenómenos que no pueden ser ignorados por las autoridades y los operadores económicos en sus análisis. Un ejemplo de ello es el caso de la compañía Centrum Pharmacy.

 

El 20 de marzo de 2020, la autoridad de competencia sudafricana (“Competition Commission”) recibió información de que Centrum Pharmacy, una farmacia de la ciudad de Boksburg, habría aumentado el precio de sus mascarillas en un 150% durante ese mes, obteniendo así márgenes de ganancia supracompetitivos[1]. La explicación ortodoxa nos dice que seguramente ese aumento de precios es un indicador de que Centrum Pharmacy, por ser capaz de prescindir de las restricciones competitivas y de actuar de manera independiente de sus competidores, es un operador económico dominante. Lo curioso en este caso, sin embargo, no es esa caracterización sino el hecho de que Centrum Pharmacy es un negocio relativamente pequeño (de acuerdo con la autoridad sudafricana de competencia, la empresa “no vendía muchas mascarillas antes de marzo de 2020”[2]). En épocas normales sería improbable que una empresa pasara de ser un proveedor marginal a uno dominante en cuestión de semanas, pero en tiempos de COVID-19 parecería que todo es posible.

 

Según la Comisión Europea, el mercado geográfico “comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas”[3]. En concordancia, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) determina que “el mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante”[4].

 

La evidencia que suelen utilizar las autoridades de competencia para realizar la definición de mercado geográfico son: (i) pruebas de desviación de pedidos a otras zonas; (ii) preferencias de los consumidores por las marcas nacionales, el idioma, la cultura y el estilo de vida; (iii) las mismas opiniones de clientes y competidores al determinar ellos el alcance del mercado geográfico de acuerdo con el producto o servicio, (iv) el patrón geográfico de compras de cada consumidor; (v) información sobre las corrientes comerciales y patrones de envíos; y, (vi) barreras y costos de cambio como barreras regulatorias, costos de transporte y restricciones al transporte que pueden contribuir al aislamiento de los mercados nacionales[5]. Ahora bien, ¿qué ocurre con el mercado geográfico en tiempos en los que una pandemia ha limitado la libertad de movimiento de los consumidores?

 

En el Ecuador, y en la mayoría de los países del mundo, desde el mes de marzo de 2020, existen medidas impuestas por el gobierno que, en esencia, restringen la libertad de tránsito. En concreto, está en firme una “restricción de circulación peatonal y vehicular en las vías públicas”[6], cuya excepción es, entre otras, adquirir alimentos, productos farmacéuticos y otros artículos de primera necesidad. Además, es obligatorio cumplir con la cuarentena comunitaria y con horarios de toque de queda. Del mismo modo, en Sudáfrica se ordenó la restricción de la circulación durante el periodo de bloqueo[7], de forma que “toda persona queda confinada en su lugar de residencia, salvo con el fin estricto de prestar un servicio esencial, obtener un bien o servicio esencial, cobrar un subsidio social o solicitar atención médica de urgencia […]”[8].

 

El caso Centrum Pharmacy nos muestra que esas restricciones a la libertad de tránsito han provocado que ciertos mercados geográficos se hayan modificado sustancialmente. Así, en ese caso la Competition Commission declaró que:

 

Los estados de desastre suelen establecer las condiciones para que los participantes en el mercado que de otro modo no tendrían poder de mercado fuera del período del desastre tengan un poder de mercado temporal. La eliminación de las limitaciones puede ocurrir por varias razones, muchas de las cuales están conceptualmente relacionadas con un estrechamiento del mercado geográfico de productos como resultado de las perturbaciones del funcionamiento normal de los mercados. Debido al bloqueo nacional, el alcance del mercado geográfico es muy reducido, ya que los movimientos de los ciudadanos están muy restringidos[9] (énfasis añadido).

 

La emergencia sanitaria y el pánico generalizado provocaron que exista una demanda repentina – y hasta el desabastecimiento – de ciertos productos, dando lugar a un desbalance importante en los mecanismos del mercado. Sumado al confinamiento, esto obligó a los consumidores a comprar sus productos en los lugares más cercanos a sus domicilios, “convirtiéndose así en cautivos de las tiendas”[10]. El caso Centrum Pharmacy nos sirve para comprobar que la confluencia de esas circunstancias extraordinarias ha permitido que ciertos operadores económicos con una cuota de mercado residual en tiempos pre-coronavirus pasen a ser dominantes durante la crisis. Y es que la imposibilidad de los consumidores de buscar fuentes alternativas de aprovisionamiento tiene efectos jurídico-económicos concretos.

 

En condiciones de demanda normal, si Centrum Pharmacy hubiese intentado fijar precios supracompetitivos, otras farmacias habrían impedido que tenga éxito, pues le habrían quitado clientela a través del ofrecimiento de precios más bajos. Dado que actualmente la demanda de cada competidor de Centrum Pharmacy es mayor que su capacidad de oferta, la farmacia no enfrenta competencia alguna. Centrum Pharmacy, pues, no tiene ningún incentivo económico para reducir sus precios. En palabras de Massimo Motta: “Cuando las empresas ya venden a capacidad, al bajar su precio venderían la misma cantidad, pero obtendrían menos beneficios. En otras palabras, cuando la demanda es mucho mayor que la capacidad, incluso las empresas “pequeñas” pueden estar dotadas de un importante poder de mercado, es decir, pueden ser dominantes”[11].

 

El caso de Centrum Pharmacy fue resuelto a través de una terminación convencional[12]; sin embargo, la experiencia no deja de ser valiosa. Este evento no puede pasar desapercibido para aquellas empresas que creen que continúan operando en los mismos mercados en tiempos del COVID-19; es decir, en mercados en donde, por el tamaño de sus negocios, no debían preocuparse por las consecuencias que sus decisiones comerciales podían tener en la dinámica de todo el mercado.

 

Actualmente, ciertos operadores económicos podrían estar, al menos de manera temporal, libres de restricciones competitivas[13], es decir, ser dominantes. Las nuevas compañías dominantes deben por ende asumir su nueva posición privilegiada en el mercado y saber que les obliga una especial responsabilidad.

 

Si bien en ciertos casos podrán elevar precios de forma legal, las restricciones al libre tránsito y, en general, el nuevo mercado geográfico en el que operan, les exigen que deban asegurarse con especial cuidado de que sus decisiones comerciales sean verdaderas respuestas a las nuevas circunstancias, adecuadas a ellas, y no una forma de aprovecharse ilegalmente – cuando no ilegítimamente – de la ausencia de presiones competitivas. Y es que si no se tiene precaución, la nueva posición de mercado de ciertas compañías les significaría ser dominantes y, por tanto, estar sujetas a las fortísimas sanciones de la LORCPM.

 

 

[1] Cfr. Tribunal de Competencia de la República de Sudáfrica. Competition Commission and Cilliers and Heunis CC T/A Centrum Pharmacy. Caso CR005Apr20. Terminación convencional de 20 de abril de 2020. Disponible en: https://www.comptrib.co.za/case-detail/9102.

[2] Ibíd. Traducción libre.

[3] Comisión Europea. Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. (97/C 372/03). Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997Y1209(01)&from=ES

[4] Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Artículo 5. Registro Oficial Suplemento 555 de 13 de octubre de 2011.

[5] Cfr. R. Whish y D. Bailey. Competition Law. 9na ed. New York: Oxford University Press, 2018, p. 40.

[6] Decreto Ejecutivo 1017. Registro Oficial Suplemento 163 de 17 de marzo de 2020.

[7] “De acuerdo a la enmienda a la definición número 11(A) del segundo capítulo de la Ley de Gestión de Desastres por “cierre”, se entiende la restricción de la circulación de las personas durante el período de vigencia de este reglamento, a saber, desde las 23h59 horas del 26 de marzo de 2020 hasta las 23h59 horas del 30 de abril de 2020, período durante el cual se restringe la circulación de las personas, y por “circulación” se entiende la entrada o salida de un lugar de residencia o, en el caso de las personas que no residen habitualmente en la República, su lugar de residencia temporal mientras están en la República”. Gaceta de Gobierno de la República de Sudáfrica. Ley de Gestión de Desastres. Enmienda a la definición número 11(A) del segundo capítulo. 16 de abril de 2020. Disponible en: https://www.gov.za/sites/default/files/gcis_document/202004/43232rg11089gon465-translations.pdf. Para la versión original del artículo, vid. Gaceta de Gobierno. Ley de Gestión de Desastres. definición número 11(A) del segundo capítulo. 25 de marzo de 2020. Disponible en: https://www.gov.za/sites/default/files/gcis_document/202003/4314825-3cogta.pdf.

[8] Gaceta de Gobierno. Ley de Gestión de Desastres. definición número 11(B) del segundo capítulo. 25 de marzo de 2020. https://www.gov.za/sites/default/files/gcis_document/202003/4314825-3cogta.pdf.

[9] Cfr. Tribunal de Competencia de la República de Sudáfrica. Competition Commission and Cilliers and Heunis CC T/A Centrum Pharmacy. Caso CR005Apr20. Terminación convencional de 20 de abril de 2020. Traducción libre.

[10] Cfr. M. Motta. “Price regulation in times of crisis can be tricky”. Daily Maverick. 22 de abril de 2020. Disponible en: https://www.dailymaverick.co.za/opinionista/2020-04-22-price-regulation-in-times-of-crisis-can-be-tricky/

[11] Ibíd.

[12] Los términos impuestos por la Comisión de Competencia a Centrum Pharmacy para resolver el caso a través de una terminación convencional fueron los siguientes: (i) desistir de la conducta de precios excesivos que adoptó, (ii) reducir los precios de sus mascarillas a [el porcentaje real fue censurado], (iii) donar a dos geriátricos desinfectantes de manos, mascarillas y cajas de guantes, (iv) presentar una declaración juramentada suscrita por el dueño de Centrum Pharmacy que las donaciones fueron realizadas, (v) desarrollar un programa de cumplimiento en Derecho de competencia y (vi) distribuir dentro de la compañía una declaración que resuma el contenido de la terminación convencional.

Tribunal de Competencia de la República de Sudáfrica. Competition Commission and Cilliers and Heunis CC T/A Centrum Pharmacy. Caso CR005Apr20. Terminación convencional de 20 de abril de 2020.

[13] Vid. P. Cleland. “Do you have temporary market power? The Competition Commission’s first finding of excessive pricing under the COVID-19 emergency regulations”. Disponible en: https://www.werksmans.com/legal-updates-and-opinions/do-you-have-temporary-market-power-the-competition-commissions-first-finding-of-excessive-pricing-under-the-covid-19-emergency-regulations/#_ftn5

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