LAS DENUNCIAS EN LA LORCPM: UN ARMA DE DOBLE FILO

Por Bernardo Maya Arroyo

 

La Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (“LORCPM”) debe ser reformada y aclarada en múltiples aspectos. Al momento de hacerlo, el legislador no deberá descuidar el vehículo para su aplicación – el procedimiento – y, dentro de éste, a la denuncia como uno de sus pilares.

La información que los operadores económicos aportan a las autoridades es vital para el funcionamiento del régimen; por esto, la denuncia es una herramienta fundamental para la detección de conductas anticompetitivas. A través de la denuncia, consumidores y operadores consiguen el cese de conductas anticompetitivas, así como elementos para demandar eventuales reparaciones. La importancia de este instrumento es más evidente cuando se considera que los mecanismos de detección que la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (“SCPM”) tiene a su disposición no son siempre los óptimos.

Sin embargo, fruto del mal enfoque de la LORCPM en este punto, las denuncias no han podido ser explotadas apropiadamente en el régimen ecuatoriano. Como se analizará a continuación, el procedimiento legislado es ineficiente por no contener un balance adecuado entre los derechos de las partes, el interés general y los recursos de la autoridad.

Calificación de la denuncia y calificación de la conducta

Con el régimen legal vigente, una vez que la SCPM constata que la denuncia cumple con los requisitos del artículo 54 de la LORCPM, corre traslado a los operadores económicos denunciados para que presenten sus explicaciones, lo que genera los siguientes problemas:

Primero, la autoridad y los operadores desperdician recursos en la tramitación de denuncias infundadas. El mero cumplimiento de las formalidades previstas en la ley no garantiza el mérito de las imputaciones que se formulan. La atención dada a peticiones de este tipo genera un uso innecesario de recursos. La autoridad debería estar facultada para rechazar estas peticiones de manera inmediata; actualmente, para cumplir con el procedimiento legislado, ésta debe realizar actuaciones adicionales[1]. De igual forma, los operadores denunciados incurren en gastos para su defensa que podrían y deberían ser evitados. Es menester señalar que la presentación de este tipo de denuncias no es una práctica aislada, sin embargo la autoridad carece de las herramientas para disuadir el comportamiento temerario de algunos denunciantes[2].

Segundo, la inadecuada calificación de las conductas por parte de los denunciantes dificulta el procedimiento[3]. La infracción denunciada es la imputación sobre la que el denunciado deberá defenderse y es lo que determina qué órgano administrativo específico – qué intendencia – la deberá sustanciar. Resulta violatorio de derechos el exigir a un operador que se defienda de una imputación erróneamente identificada, para luego disponer el inicio de la investigación por una distinta. Por otro lado, disponer el archivo de una denuncia errónea para iniciar una investigación de oficio que la caracterice adecuadamente duplicaría la carga administrativa y privaría al denunciante de su calidad de parte. Por ello, aun cuando la conducta que se denuncie sí sea anticompetitiva en el fondo, su errónea calificación la investigación puede entorpecer la investigación.

La base para resolver sobre el inicio de una investigación 

El régimen establecido en la LORCPM no contempla un mecanismo adecuado para resolver sobre el inicio de una investigación. Primero porque los plazos para resolver sobre ese inicio no son apropiados; segundo, no existe equivalencia en cuanto a la carga indiciaria que le corresponde a cada interesado; tercero, toda decisión de inicio o archivo requiere un análisis preliminar sobre la existencia de la infracción.

El precepto fáctico del artículo 56 de la LORCPM exige que en el término de 10 días se verifiquen “presunciones” que puedan dar lugar a la apertura de una investigación. Por su parte, en el procedimiento que se inicia de oficio o a petición de otro órgano de la administración, tales indicios se recaban durante el término de 210 días, solo después de los cuales la autoridad expide su “Informe Preliminar”. Dicho informe, tanto por el momento en el que se presenta, como por sus funciones, se asemeja a la denuncia de terceros. Esto denota una asimetría injustificada en el tiempo que emplea la SCPM para resolver sobre el inicio o el archivo de una investigación dependiendo de la forma en la que conozca de la presunta infracción.

Asimismo, el procedimiento está diseñado para que las denuncias se presenten con una base de indicios similar a la que recaba la administración durante su indagación pre-procedimental, aun cuando esto es materialmente imposible. Simultáneamente, el artículo 57 contiene una disposición irreconciliable, pues establece que para el archivo de la denuncia las explicaciones deban ser “satisfactorias”, imponiendo al denunciado la carga de desvirtuar las imputaciones.

Esta contradicción es especialmente problemática cuando la denuncia describe hechos anticompetitivos sin acompañar indicios y las explicaciones son insuficientes para desvanecer los hechos. En esa situación, debería recurrirse a la utilización de actuaciones previas para desvanecer o confirmar sospechas. Lamentablemente, en el término restante, de diez días, es materialmente imposible acceder a indicios determinantes y analizarlos.

Finalmente, la Ley dispone que en cada caso la decisión de apertura o archivo de una investigación se sujetará a la existencia de “presunciones”. Consecuentemente, para motivar su decisión, la SCPM debe pronunciarse previamente sobre los méritos de cada caso, lo que casi siempre implica una aproximación al o a los mercados relevantes involucrados y a los efectos de la conducta.

Por otro lado, debido a los estrechos márgenes de tiempo, la apresurada atención a estos procedimientos desvía los esfuerzos que los equipos de trabajo deberían emplear para las investigaciones en curso. Un incremento imprevisto en la frecuencia de presentación de denuncias puede resultar en dos escenarios peligrosos: (1) la autoridad resolverá iniciar más procedimientos de los que puede investigar responsablemente; o (2) la autoridad empleará más tiempo motivando sus decisiones de no investigar que en realidad investigando.

Propuesta de reforma al procedimiento público

A fin de explotar el potencial de las denuncias, y al mismo tiempo salvaguardar la eficiencia de la administración, considero que se deben realizar los siguientes cambios en la LORCPM:

i. El establecimiento de una etapa preliminar para los procedimientos que inicien por denuncia

Esta etapa serviría a la autoridad y al denunciante para recabar indicios que le permitan formular una hipótesis meritoria, o, de ser el caso, descartarla tempranamente, sin necesidad de correr traslado al denunciado. Con esto existirá más simetría en los procedimientos, sin perjuicio de su forma de inicio. Además, la autoridad mantendría su posición como titular de la investigación en todo momento.

ii. La calificación de la conducta debe ser formulada por la autoridad – no por el denunciante – y con ésta iniciar el procedimiento de investigación

Finalizada la etapa preliminar propuesta, la SCPM debería notificar al presunto infractor con su decisión de inicio de investigación, identificando la(s) hipótesis anticompetitiva(s) que investigará[4]. Actualmente, existiendo preocupaciones que no han sido descartadas en la etapa inicial, de poco sirven las explicaciones de los denunciados para desvanecerlas, pues no pueden ser contrastadas con indicios y análisis de la investigación.

iii. La adopción de parámetros para la selección de casos

La Ley debería permitir a la SCPM seleccionar casos con base en su relevancia para el interés general y en la medida en la que exista capacidad institucional para investigarlas. Para este efecto, debería generarse un mecanismo para la priorización de casos, con parámetros alineados al interés general. Esta reforma permitiría a la autoridad dirigir sus recursos para la prosecución de casos relevantes y consistentes. 

Conclusiones y reflexiones

En esta entrada he identificado algunos de los problemas que se presentan en la sustanciación de denuncias a través del procedimiento legislado en la LORCPM, así como posibles soluciones. Sin embargo, el debate no debe limitarse a lo que se señaló. Existen aristas adicionales de este régimen que deben ser consideradas; por ejemplo, la posibilidad de proteger la identidad de los denunciantes y la de declarar como temerarias a las denuncias, pues eso podría incrementar la probabilidad de detección de conductas así como disuadir la interposición de denuncias infundadas, respectivamente. De igual forma, en la medida en la que se conceda discrecionalidad para la selección de casos, también deberá evaluarse la aptitud del sistema procesal como mecanismo para que particulares puedan conseguir la reparación, prescindiendo de la investigación de la SCPM.

La dimensión adjetiva del régimen de competencia ecuatoriano necesita una revisión transversal que excede las dimensiones de las propuestas y problemas aquí considerados.

 

[1] Además de motivar el archivo de la denuncia, la SCPM debe correr traslado a las partes, generar providencias, resolver sobre la confidencialidad de la información, practicar actuaciones previas y realizar reuniones de trabajo. Estas actividades además cargan de documentos a la Secretaría General y a otros funcionarios.

[2] Al respecto, la Procuraduría General del Estado ha declarado “[…] que no cabe que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, califique de maliciosa o temeraria una denuncia de carácter administrativo relacionada con los operadores económicos sujetos a su control”. Cfr. OF. PGE. N° 20050, de 19 de diciembre de 2014.

[3] Por ejemplo, los denunciantes pueden calificar equivocadamente a una práctica desleal como un abuso de poder de mercado o viceversa; pueden confundir prácticas unilaterales con conductas que involucran a varios operadores, o acuerdos con concertaciones. En general, es común que no exista congruencia entre los hechos denunciados y la calificación jurídica asignada.

[4] Este acto sería similar a la resolución de inicio del procedimiento administrativo sancionador contenido en el Código Orgánico Administrativo y cumpliría funciones similares al ‘Statement of Objections’ del régimen de la Unión Europea.

Nota de descargo:

Las entradas del blog representan la opinión (calificada) de sus autoras/es. Éstas pueden cambiar frente a mejores argumentos o a circunstancias distintas (en eso precisamente consiste una conversación).

Los comentarios aquí publicados son personales de cada autor y no vinculan ni representan a la USFQ, al Colegio de Jurisprudencia, al Instituto de Investigaciones Jurídicas, a ninguno de sus miembros, ni a las instituciones en donde las autoras y autores trabajan o a las que estén afiliados. Las entradas del blog buscan promover la discusión académica, no constituyen consejo legal.

SUSCRÍBASE


AUTORAS/ES

PROGRAMAS DE POSGRADO

DERECHO, ECONOMÍA Y COMPETENCIA

Un emprendimiento académico de la Universidad San Francisco de Quito

Copyright 2020