EE.UU. c. Google: No tan nuevas tendencias del derecho de competencia[1].

 

Por Manuel Abarca Meza

 

La demanda del Departamento de Justicia de EE.UU. (en adelante, “DOJ”) contra Google, interpuesta el 10 de octubre de 2020, será probablemente el caso de competencia más importante de los próximos años. En un contexto doctrinario y político que nunca se había visto en el derecho de la competencia, el caso pareciera responder al llamado de los sectores que piden más intervención contra el poder de mercado de los ‘Gigantes Tecnológicos” (Google, Amazon, Facebook y Apple). Sin embargo, es probable que esta respuesta no sea tan efectiva como se pretende.

De acuerdo con la demanda, Google habría monopolizado el mercado de buscadores en teléfonos. En primer lugar, Google habría celebrado un acuerdo de exclusividad con Apple en virtud del cual Google sería el buscador predeterminado en Safari. A cambio, Google pagaría a Apple un porcentaje significativo de los beneficios que obtiene de la publicidad online de los usuarios de Apple que realicen búsquedas en Google (entre 8 y 10 mil millones de dólares, aproximadamente). En segundo lugar, Google habría celebrado otros acuerdos de exclusividad con fabricantes de teléfonos que utilicen Android (LG, Motorola y Samsung) para que Google sea el buscador predeterminado, sin que pueda ser desinstalado y sin que otros buscadores puedan acceder a este beneficio. En tercer lugar, Google habría condicionado el acceso a todo su ecosistema de apps (Chrome, YouTube, Gmail, Maps y Google Play) a que éste también deba ser preinstalado, sin poder desinstalarse (lo que constituiría una venta atada). De lo contrario, los fabricantes de teléfonos no podrían acceder a todas las funcionalidades que permiten la interoperabilidad entre apps (lo anterior, a partir del acceso a las APIs de Google). Finalmente, Google habría celebrado acuerdos con estos fabricantes para que no pudieran alterar significativamente las funcionalidades del sistema operativo Android, que es de acceso abierto y gratuito.

Estas conductas serían anticompetitivas dado el poder monopólico de Google. En efecto, en los mercados de buscadores, publicidad online y publicidad de buscadores, Google tendría una participación de mercado sobre el 70%. Estos mercados tendrían fuertes barreras de entrada. En el caso de los buscadores, necesitarían una gran escala de usuarios, datos personales y el desarrollo de complejos algoritmos para que los resultados de búsqueda sean mejores y, por tanto, para que el buscador sea más atractivo. En el caso de la publicidad online, el control de datos personales permite a Google ofrecer publicidad personalizada, lo que constituye el corazón de su modelo de negocios. De esta manera, los acuerdos celebrados con fabricantes de teléfonos habrían excluido del mercado a otros buscadores (principalmente Bing, DuckDuckGo y Yahoo!). La preinstalación obligatoria de Google haría que estos buscadores no puedan acceder a sus canales de distribución y, por tanto, a la escala de usuarios necesaria para competir. De cara a los usuarios, si bien sería posible cambiar fácilmente de buscador, la preinstalación y la prohibición de desinstalación harían imposible la entrada de otros competidores. Consecuentemente, la innovación sería desincentivada (al no haber competencia entre buscadores) y los consumidores verían reducida la calidad de las búsquedas, incluyendo otras variables relacionadas, como la privacidad de sus datos personales.

El caso pareciera seguir una línea común y tradicional en el derecho de la competencia. En efecto, el DOJ imputa, básicamente, casos típicos de exclusividades y ventas atadas realizadas por un actor monopólico. Como apuntó Herbert Hovenkamp, la persecución de estas conductas sería tan antigua como la Sherman Act[2]. En este contexto, existe un tratamiento jurisprudencial distinto para las exclusividades y para las ventas atadas. En el primer caso, se aplica tradicionalmente la regla de rezón (‘rule of reason’). Consecuentemente, para su sanción, se requiere que: (i) el actor tenga poder de mercado, (ii) que el acuerdo impida el acceso al mercado a uno o más competidores significativos y (iii) que disminuya el bienestar del consumidor[3]. En el segundo caso, en cambio, ha existido la discusión jurisprudencial sobre si a una venta atada se le aplica la regla de razón o la regla per se[4], cuestión especialmente crítica en mercados dinámicos e innovadores, como los mercados digitales[5].

Atendiendo al caso, Google tendría poder de mercado en el mercado “primario” de buscadores, dada su participación de mercado y las altas barreras de entrada. Mediante estos acuerdos, Google impediría que otros buscadores accedan al mercado “secundario” de distribución de los buscadores. Al mismo tiempo, la exclusividad sería la forma que tiene Google de evitar que otros actores relacionados (Apple y otros navegadores) ingresen al mercado de buscadores, a cambio de un pago[6]. Consecuentemente, la pregunta radicaría en cuáles son los incentivos de Google para establecer la exclusividad. En otras palabras, si (como todos sabemos) Google es el mejor buscador de internet, ¿por qué sería necesaria una exclusividad de tal tamaño y monto[7]?

Ante esto, Google podría aducir que la preinstalación permitiría que la distribución de Android sea gratuita[8], lo que sería eficiente[9]. Desde el punto de vista de los fabricantes de teléfonos, estos elegirían a Google por el simple hecho de que es el mejor buscador – no por estar obligados a ello – sin que exista una exclusividad propiamente[10]. Lo anterior sería indiciario de competencia por méritos y no de una conducta anticompetitiva[11].

Por otro lado, el caso rememora el antiguo caso Microsoft de fines de los años 90. En aquella vez, el DOJ acusó a Microsoft de monopolizar el mercado de navegadores al obligar a fabricantes de computadores a preinstalar Internet Explorer, impidiendo que otros navegadores (en su época, Netscape) pudieran ser instalados o que pudieran ser interoperables en Windows, el sistema operativo de Microsoft. Al mismo tiempo, en otra imputación posteriormente desistida, Microsoft habría atado Internet Explorer a Windows[12]. Como puede apreciarse, el lenguaje de ambos casos es bastante similar. Con todo, la gran diferencia entre ambos radicaría en la pregunta sobre los costos de cambio para los usuarios. En el caso Microsoft, la incompatibilidad de los programas de Microsoft en otros sistemas operativos distintos a Windows aumentó exponencialmente los costos de cambio para los usuarios[13]. En otras palabras, si un usuario hubiera querido cambiar de navegador, debería haber cambiado de sistema operativo. En el caso Google, podría aducirse que la sola predeterminación de apps no aumentaría los costos de cambio de los usuarios, los cuales serían muy bajos en el caso de los teléfonos (“Competition is just one click away”)[14]. En otras palabras, la exclusividad no necesariamente disminuiría el bienestar del consumidor y, por tanto, no se cumpliría el tercer requisito de su sanción[15]. Con todo, la escala de usuarios en un buscador sería condición necesaria para que este sea exitoso, por lo que su negativa de acceso podría generar una importante barrera de entrada adicional[16]. Al mismo tiempo, las teorías de la economía del comportamiento mostrarían que las opciones predeterminadas sí podrían generar una ventaja competitiva importante, toda vez que los incentivos estarían puestos en obtener dicha preferencia y no en la competencia por méritos[17].

Al mismo tiempo, el caso seguiría una línea jurisprudencial ya existente en Rusia[18], Turquía[19] y la Unión Europea[20]. En esos casos, Google fue sancionada por haber atado la preinstalación del buscador a la instalación del Play Store. En el caso de la Comisión Europea, Google fue únicamente obligada a dejar de realizar estas conductas, lo cual ha sido criticado porque no habría disminuido la posición dominante de la compañía. En efecto, Google habría sustituido la obligación de exclusividad por el otorgamiento de descuentos a cambio de la preinstalación, que sería básicamente lo mismo[21]. Lo anterior mostraría que la sanción y establecimiento de estos remedios, ante estos hechos específicos, no necesariamente generarían mejores condiciones competitivas. Atendiendo al caso, de ser anulada la exclusividad, no es seguro que aumentaría la competencia entre buscadores, toda vez que es probable que los fabricantes de teléfonos seguirían prefiriendo a Google por ser el mejor buscador. En otras palabras, la arista de la preinstalación sería solo la punta del iceberg de un potencial universo de conductas anticompetitivas que habrían permitido a Google obtener poder de mercado, especialmente en el mercado de la publicidad online[22]. Por otra parte, remedios conductuales en el mercado de buscadores no serían tan efectivos como sí remedios estructurales (‘break-ups’). En el caso propio de la Comisión Europea contra Microsoft (al atar el Reproductor de Windows Media a Windows), el remedio resultó un completo fracaso[23]. Por otra parte, como remedios estructurales, se ha propuesto separar el buscador de Android y/o que no exista dependencia entre la adquisición de ambos servicios[24]. Consecuentemente, la sola imposición de un remedio conductual (anular la exclusividad) no necesariamente alteraría el monopolio de Google en el mercado[25].

Como puede apreciarse, el caso Google pareciera ser un caso común y tradicional del derecho de la competencia, que no innovaría mucho respecto al análisis de mercados digitales. Lo anterior podría explicarse por el contexto político estadounidense, en el cual el gobierno de Trump habría ordenado acelerar la investigación vigente contra Google para presentar una demanda antes de las elecciones[26]. Consecuentemente, los hechos imputados podrían, no sin controversia, obtener un resultado favorable al DOJ. Esta controversia consistirá en determinar si: (i) la negativa de acceso a la escala de usuarios a buscadores genera una barrera de entrada artificial, y (ii) la exclusividad puede generar un daño al consumidor, a pesar de los, en principio, bajos costos de cambio. Con todo, este caso no necesariamente atacaría la verdadera fuente del poder de mercado de Google ni necesariamente propendería al establecimiento de mejores condiciones competitivas.

 

 

[1] Esta entrada está basada en una clase realizada para los estudiantes del curso de Competencia del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad de San Francisco de Quito, a cargo del profesor y amigo Mario Navarrete. El autor quiere agradecer a Constanza Jaramillo, Camilo Vergara y Nicolás Rojas por sus valiosos e imprescindibles aportes.

[2] H. Hovenkamp, “Google Up Against Laws That Thwarted Microsfot (and Other Since 1890)”, 2020, fecha de consulta 24 octubre 2020, en https://www.nytimes.com/2020/10/20/technology/google-antitrust-laws-microsoft.html.

[3] H. Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principle and Execution, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2008., p. 206.

[4] Ibid., p. 208.

[5] M. Motta, Política de Competencia: Teoría y Práctica, 1a edición, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 2018.

[6] “Google’s Cash Makes Rivals Less Eager for Antitrust Crackdown”, Bloomberg, 2020, fecha de consulta 24 noviembre 2020, en https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-11-24/deals-with-apple-aapl-mozilla-show-how-google-googl-discourages-competition.

[7] T. Wu, “The Google Case: An Explanation and Evaluation for Non-Lawyers”, Medium, 2020, fecha de consulta 24 octubre 2020, en https://superwuster.medium.com/the-google-case-8fd0b26328c7.

[8] K. Walker, “A deeply flawed lawsuit that would do nothing to help consumres”, The Keyword – Google, 2020, fecha de consulta 24 octubre 2020, en https://blog.google/outreach-initiatives/public-policy/response-doj/.

[9] R. Picker, “The European Commission Picks a Fight with Google Android over Business Models”, Promarket, 2018, fecha de consulta 25 octubre 2020, en https://promarket.org/2018/07/23/european-commission-picks-fight-google-android-business-models/.

[10] S. Houck, “Android – Is There a Viable Monopolization Case?”, SSRN Electronic Journal, 2018, fecha de consulta 26 octubre 2020, en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3230355.

[11] R. Picker, “A First Look at U.S. v. Google”, 2020, fecha de consulta 24 octubre 2020, en https://www.youtube.com/watch?v=6P2oGo9ifdc&t=201s.

[12] H. Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principle and Execution, cit., p 297.

[13] A. S. Edlin; R. G. Harris, “The role of switching costs in Antitrust analysis: A comparison of Microsoft and Google”, Yale Journal of Law and Technology, vol. 15, 2, 2013., p. 185-188.

[14] D. Melamed, “Lawyers who went after Microsoft in antitrust case say DOJ will have a difficult time succeeding against Google”, 2020, fecha de consulta 24 octubre 2020, en https://www.cnbc.com/2020/10/22/lawyers-who-pressed-microsoft-on-antitrust-claims-say-the-google-case-differs.html.

[15] L. Zingales, “Trump’s Google Lawsuit Could Prove a Poison Pill for Biden”, The Wall Street Journal, 2020, fecha de consulta 28 octubre 2020, en https://www.wsj.com/articles/trumps-google-lawsuit-could-prove-a-poison-pill-for-biden-11603749621.

[16] M. E. Stucke; A. P. Grunes, Big Data and Competition Policy, 1a edición, Oxford University Press, Oxford, 2016., p. 175.

[17] M. E. Stucke, “The Implications of Behavioral Antitrust”, University of Tennessee Legal Studies, vol. 192, 2012, fecha de consulta 24 octubre 2020, en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2109713., p. 7-8.

[18] Federal Antimonopoly Service of the Russian Federation, “FAS Russia Reaches Settlement with Google”, 2017, fecha de consulta 25 octubre 2020, en http://en.fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=49774.

[19] B. Balki, “Google Fined – This Time by the Turkish Competition Watchdog”, Kluwer Competition Law Blog, 2018, fecha de consulta 8 noviembre 2020, en http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2018/11/05/google-fined-this-time-by-the-turkish-competition-watchdog/.

[20] Comisión Europea, “Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google’s search engine”, 2018, fecha de consulta 25 octubre 2020, en https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581.

[21] C. Caffarra, “The Remedies Sinkhole: Where all good theories go to die, and how to think again”, Politico, 2020, fecha de consulta en https://www.politico.com/f/?id=00000175-4d15-d7aa-af77-5f9ddab20000.

[22] F. Scott Morton; D. C. Dinielli, “Roadmap for a Digital Advertising Monopolization Case Against Google”, Omidyar Network, 2020, fecha de consulta 25 octubre 2020, en https://omidyar.com/wp-content/uploads/2020/09/Roadmap-for-a-Monopolization-Case-Against-Google-Regarding-the-Search-Market.pdf., p. 17.

[23] A. Jones; B. Sufrin, EU Competition Law, 6a Edición, Oxford University Press, Oxford, 2016., p. 492.

[24] C. Caffarra, “The Remedies Sinkhole: Where all good theories go to die, and how to think again”, cit., p. 11.

[25] T. Wu, “D.O.J.’s Google lawsuit is trying to promote competition instead of restructuring product: Tim Wu”, 2020, fecha de consulta 26 octubre 2020, en https://www.cnbc.com/video/2020/10/20/dojs-google-lawsuit-is-trying-to-promote-competition-instead-of-restructuring-product-tim-wu.html.

[26] “Justice Dept. Plans to File Antitrust Charges Against Google in Coming Weeks”, The New York Times, 2020, fecha de consulta 25 octubre 2020, en https://www.nytimes.com/2020/09/03/us/politics/google-antitrust-justice-department.html.

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