¿La autoridad de competencia ecuatoriana busca reestablecer la eficacia del régimen de clemencia en el país?

Por Camila Sánchez

 

En octubre de 2016[1], la autoridad ecuatoriana de competencia desclasificó documentos incriminatorios aportados por Kimberly-Clark del Ecuador S.A. (“KC”) en el marco de un proceso administrativo de clemencia. Ahora, después de un año de la publicación de la sentencia en la que el Tribunal Contencioso-Administrativo declaró la ilegalidad de la desclasificación, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) ha expedido una nueva versión de su Instructivo de Clemencia[2] en el que busca recoger las lecciones aprendidas para hacer efectiva la mejor herramienta que disponen las agencias de competencia para detectar cárteles.

En junio de 2014, KC aportó información incriminatoria a la SCPM para obtener una exención del pago de la multa por fijar los precios y repartir el mercado del papel suave[3] junto con Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (“Grupo Familia”). La autoridad, a pesar de no llegar a formular cargos en ninguno de los procesos administrativos que inició en su contra, envió a la Comunidad Andina (“CAN”) una solicitud para que los investigue por las prácticas anticompetitivas cometidas en la región.

La SCPM, considerando que la disuasión de carteles comunitarios era prioritaria, puso en segundo lugar la confidencialidad de la evidencia incriminatoria aportada por los delatores, así como su identidad. Lo interesante de la solicitud enviada a la CAN el 20 de octubre de 2016, es que seis días antes de su envío la autoridad de competencia ecuatoriana había desclasificado todos los archivos y declaraciones presentadas por los directivos de la empresa delatora – incluidos los documentos del último expediente de investigación que no se había cerrado formalmente[4] – y no notificó a KC con la resolución de desclasificación.

El 28 de mayo de 2018, la Secretaría General de la CAN (“SGCAN”) sancionó – a pesar de una férrea oposición[5] – a KC con la suma de USD 18 344 916 y a Grupo Familia con la suma de USD 16 857 278. En conjunto, la sanción asciende a USD 35 millones, la máxima permitida por los estatutos de la CAN.

Fueron dos los argumentos más interesantes que utilizó la SGCAN para desestimar la alegación de que la desclasificación de la información hecha por la SCPM habría sido ilegal. En primer lugar, la SGCAN señaló que no tiene competencia para analizar o declarar nulo un acto administrativo de una autoridad nacional emitido en un procedimiento nacional[6]. Además, que al tratarse de un acto administrativo emitido por una autoridad competente, el acto goza de la presunción de legalidad[7] y, por tanto, debe cumplirse.

En segundo lugar y más importante, la SGCAN aceptó el argumento presentado por la SCPM respecto de que la información y documentación remitidas a la autoridad comunitaria no habría sido tomada de un expediente de clemencia, sino de uno investigativo. Al no tratarse formalmente de un expediente de delación, la autoridad sí habría podido resuelto declarar la desclasificación de la información[8], cosa que no hubiese ocurrido si es que se hubiese tratado de un expediente de clemencia. Sobre la base de esa alegación, la SGCAN concluyó que: “conforme al artículo 40 de la Decisión 425[9], las recurrentes estaban llamadas a probar que las piezas entregadas a la SGCAN formaron parte de ese expediente, lo que no hizo[10].

La posición de la SCPM respecto a la validez del expediente de delación parece convincente, sin embargo, no se puede perder de vista que al momento en que KC solicitó la aplicación del régimen de clemencia no estaba vigente la regla de separación del expediente de delación. Esa fue una reglamentación posterior que entró en vigor el 1 de agosto de 2016 a través del Reglamento de Clemencia[11], es decir, dos años después de que KC aportase los documentos incriminatorios a la SCPM.

La aplicación del Reglamento de Clemencia no fue la única norma aplicada retroactivamente por la SCPM, pues la autoridad también se valió del artículo 66 de la Resolución SCPM-DS-091-2015, suscrita el 23 de diciembre de 2015, que contiene un artículo que regula cómo y cuándo es procedente la desclasificación de la información.

La violación a la confidencialidad de la información provocó que el actuar de la SCPM se ponga bajo el escrutinio internacional, ha sido criticada por quienes consideran que la disuasión era menos importante que la preservación de la confidencialidad como piedra angular de la confianza de los programas de clemencia[12]. Y es que al tratarse de un caso de relevancia regional, el precedente que sentó es paradójico: ¿la SCPM siempre considerará la sanción de carteles como el fin más importante, incluso cuando sancionar un caso pueda impedir la detección de otros en el futuro? En última instancia, esta decisión afectará los incentivos de potenciales delatores, quienes podrían tener que enfrentarse a sanciones que no previeron al momento de la aplicación al régimen de clemencia.

La intención de la SCPM es la de reestablecer la eficacia de los programas de clemencia mediante un nuevo Instructivo, sin embargo no necesitaba, en lo tocante a la confidencialidad, de una nueva norma. La obligación de mantener la confidencialidad de la información aportada por las partes está presente en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado desde el 2011.

Sin duda la detección y sanción de carteles debe ser el fin principal de las agencias de competencia. Sin embargo, la persecución de carteles, por más prioritaria que sea, debe observar ciertos límites. La confidencialidad es uno de ellos: que el beneficio inmediato no perjudique los fines de la política pública de competencia ecuatoriana.

 

Nota de descargo:

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[1] Nota del editor: Los procedimientos administrativos comentados en esta entrada se desarrollaron entre julio de 2014 y noviembre de 2015, el primero, y entre noviembre de 2015 y octubre de 2016, el segundo, es decir hace alrededor de 5 años (por conductas ocurridas entre abril de 2008 y noviembre de 2011). Desde entonces, el enfoque de la autoridad de competencia ecuatoriana en éste y otros temas ha variado, lo que será tratado en futuras entradas del blog.

[2] El nombre oficial de la norma es “Instructivo para el otorgamiento de beneficios de exención o reducción del importe de la multa”, para efectos de este artículo lo llamaré Instructivo de Clemencia.

[3] Durante más de una década, entre el año 2002 y febrero de 2014, las empresas delatoras fijaron artificialmente los precios de los papeles suaves, estos son: papel higiénico, servilletas, toallas de cocina y papel tisú. En concreto, las empresas: (i) incrementaron los precios de manera porcentual para todos los bienes del mercado relevante, (ii) determinaron precios diferenciados entre competidores por períodos y en intervalos de participación, (iii) establecieron precios exactos para productos similares y (iv) fijaron las diferencias de precios entre competidores.

[4] El extracto de la sentencia publicada en el Sistema Automático de Trámite Judicial Ecuatoriano (SATJE) señala lo siguiente: “[…] Que la SCPM, posteriormente, ha iniciado otros procesos investigativos relacionados con KC y conectados con lo inicialmente reportado por KC el 24 de junio de 2014. Todos esos expedientes han sido y son reservados, y todos han sido cerrados por la misma SCPM antes de que se llegara a la etapa de formulación de cargos. El último de esos procesos ha sido cerrado el 19 de octubre de 2016 […]”.

[5] “Lo más importante es que, y en una acción inédita y agresiva, Colombia y Perú han hecho pública su decisión de impugnar la decisión de la CAN y han presentado peticiones formales de reconsideración de la decisión del Secretario General (Resolución 2006). Los dos organismos atacan la decisión de la CAN por numerosos motivos, entre ellos: (i) falta de jurisdicción sobre este caso en particular; (ii) cuestiones de doble incriminación (la misma conducta está siendo procesada y sancionada dos veces); (ii) falta de garantías procesales (uso ilegal de supuestas pruebas, las empresas afectadas no pudieron responder a los análisis económicos y de otro tipo en los que se basa el personal técnico de la CAN); (iii) la ausencia de una investigación real por parte de la CAN (que simplemente utilizó los mismos documentos de clemencia presentados por los signatarios en los países miembros); y iv) el completo desprecio por los programas de clemencia de los países miembros, al eliminar los beneficios prometidos a cambio de la colaboración del solicitante. Las peticiones de reconsideración de Colombia y Perú advierten a la CAN que esta decisión socavará el progreso que han hecho en la lucha contra los cárteles y amenazará su capacidad de seguir utilizando sus programas de clemencia para detectar la actividad de los cárteles y proteger a los consumidores andinos”. C. Mena-Labarthe, J. Barahona, V. Marques de Carvalho y E. Frade. “Llamado a las Armas en Defensa de los Programas de Clemencia en América Latina”. CPI Latino América, 23 de julio de 2018, p. 2.

[6] Secretaría General de la Comunidad Andina. Resolución N° 2006. Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Año XXXV, número 3292, 28 de mayo de 2019, párrafo 305.

[7] Ibid., párrafo 275.

[8] En el Oficio N° SCPM-IG-011-2017-O, de 14 de febrero de 2017, la SCPM señala: “[…] la información y documentación que la SCPM remitió a la Secretaria General de la CAN, fue tomada del expediente investigativo signado con el No. SCPM-IIAPMAPR-EXP-2014-009 (No de un expediente de delación compensada o exención de pago de multa), información que fue declarada por la autoridad administrativa competente como confidencial, posteriormente la misma autoridad administrativa competente resuelve declarar que la información y documentación con carácter de reservada (es decir dejó de ser confidencial), y finalmente el señor Intendente General resolvió desclasificar la información y documentación, esto es retirar las protecciones de reserva a dicha información, por ende constituyéndose la misma en información pública […]” (énfasis añadido).

[9] El artículo 40 de la Decisión 425 ordena: “Salvo que un acto sea impugnado por razones de incompetencia de la Secretaría General, o por lo previsto en Decisiones sobre temas especiales, al interesado recurrente corresponde probar los vicios que en su opinión afectan al acto recurrido”. Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Decisión 425. Artículo 40.

[10] Secretaría General de la Comunidad Andina. Resolución N° 2006. Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Año XXXV, número 3292, 28 de mayo de 2019, página 49.

[11] El nombre oficial de la norma es ‘Reglamento para la evaluación de la cooperación para el beneficio de la exención o reducción del importe de la multa’, para efectos de este artículo lo llamaré Reglamento de Clemencia. El artículo del Reglamento de Clemencia ordena lo siguiente: “Cumplida la diligencia de reconocimiento de firma y rubrica, la Comisión de Resolución de Primera Instancia avocará el conocimiento de la solicitud y dispondrá la apertura de un expediente confidencial e independiente, al cual se le otorgará el número que le corresponda. En la misma providencia otorgará al solicitante, de manera provisional, un número «marcador» que constituye el orden cronológico de presentación de la solicitud” (énfasis añadido).

[12] Los efectos del caso han sido examinados, por ejemplo, por el Comité de la Competencia de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y el Comité de Competencia de la Cámara de Comercio Internacional.

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