La legislación secundaria de la SCPM y el COA

Por Esteban Dávila Caicedo

 

En dos entradas anteriores se abordó extensamente la absolución de consulta de la Procuraduría General del Estado[1] (“PGE”) con relación a la aplicación del Código Orgánico Administrativo (“COA”) como norma supletoria a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”). Sin embargo, considero que si bien se realizó un análisis correcto respecto a si es o no legal la interpretación de la PGE con relación a la aplicación de la LORCPM sobre el COA[2] y a cuáles son algunos de los conflictos de aplicación del COA en materia de derecho de competencia[3], no se analiza un aspecto que, a mi criterio, es fundamental y que, como lo expondré, pone en evidencia la necesidad imperiosa de realizar una reforma a la LORCPM. Como nota de descargo, advierto que en esta entrada no se cuestionará la decisión de la PGE de establecer como norma especial a la LORCPM frente al COA y, por lo tanto, su conclusión de que los procedimientos administrativos sancionadores sustanciados en la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) deben tramitarse al amparo de las disposiciones de la LORCPM.

Comenzando, en la Sección Segunda del Capítulo V de la LORCPM, específicamente entre los artículos 53 y 64, se delimita al procedimiento de investigación y sanción previsto en la LORCPM para aplicación de la SCPM. En particular, el artículo 53 de la LORCPM señala que el procedimiento iniciará de tres formas distintas: (i) de oficio, (ii) a solicitud de otro órgano de la administración pública (distinto de la SCPM) o (iii) por denuncia formulada por el agraviado o por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, que demuestre un interés legítimo. Hasta ahí no hay problemas.

Lo lógico sería entonces que entre los artículos 54 y 64 se regule el procedimiento para la tramitación de procedimientos administrativos en las tres formas que, de acuerdo con la ley, pueden iniciarse, o que al menos se prevea desde qué fase de su sustanciación el procedimiento es el mismo, independientemente de cómo inició. No obstante, la LORCPM únicamente regula la tramitación del procedimiento iniciado por denuncia, dejando de lado cualquier otra referencia a los procedimientos iniciados de oficio o por solicitud de otro órgano de la administración pública. Esta redacción trae consigo un primer problema.

Si bien en la práctica quienes ejercemos el derecho de competencia sabemos que a partir del segundo inciso del artículo 55 de la LORCPM el procedimiento es común para los procedimientos iniciados por denuncia, de oficio y a solicitud de otro órgano de la administración pública – puesto que para su aplicación recurrimos al Reglamento para la aplicación de la LORCPM y a otra normativa secundaria, como el Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM -, la entrada en vigor del COA y la posterior interpretación realizada por la PGE pone en evidencia un grave error de redacción de la LORCPM: el descuido en incluir a los procedimientos iniciados de oficio o a petición de otro órgano de la Administración Pública en esta sección.

Contrario al dicho popular según el cual después de la tormenta llega la calma, después de la ‘calma’ que vivían los operadores económicos y la SCPM en cuanto a la aplicación de la LORCPM y su normativa secundaria, la expedición del COA y su entrada en vigor enturbió las aguas de su aplicación. Por esto, la SCPM acudió a la PGE a consultar si la entrada en vigor del COA – norma del mismo rango jerárquico que la LORCPM – derogó tácitamente el procedimiento sancionador previsto en la LORCPM. En otras palabras, la SCPM entiende que hay una antinomia normativa que requiere ser resuelta para poder tramitar correctamente los procedimientos administrativos que sustancia. Como ya se ha dicho, la PGE absolvió esa consulta señalando que, en efecto, hay un conflicto, pero que al ser la LORCPM norma especial, y en aplicación del artículo 39 del Código Civil[4] que concuerda con el numeral 1 del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional[5], se debe aplicar lo previsto en la LORCPM y no en el COA al no haber sido derogadas sus disposiciones ni expresa ni tácitamente. La absolución de la consulta de la PGE trae consigo un segundo problema.

Más allá de las conclusiones y planteamientos abordados en las dos otras entradas relacionadas con la problemática de aplicación de la LORCPM por sobre el COA – y, nuevamente, con fines académicos -, partamos del supuesto de que la interpretación de la PGE es jurídicamente correcta. En ese caso, la LORCPM, como norma especial, se aplica por sobre las disposiciones del COA, como norma general. Hasta ahí, nuevamente, no hay problemas. Sin embargo, ¿qué sucede con los procedimientos iniciados de oficio y con aquellos iniciados a solicitud de otro órgano de la administración pública? Como lo habíamos advertido, esos procedimientos no están regulados en la LORCPM sino en el Reglamento para su aplicación y en el Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM. Entonces me pregunto: ¿se pueden aplicar disposiciones de un reglamento y de un instructivo por sobre una ley orgánica como el COA?

Siguiendo la misma lógica de la PGE, sería jurídicamente inviable que se aplique un reglamento, y menos aún un instructivo, por sobre lo que establece una ley, más aún una ley orgánica. La Constitución de la República, norma jerárquicamente superior al resto de las del ordenamiento jurídico ecuatoriano y de directa e inmediata aplicación[6], recoge en su artículo 425 cuál es el orden jerárquico de aplicación de las normas[7] y específicamente señala que: “En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”. Este hecho nos llevaría en este caso al absurdo de concluir que los procedimientos iniciados de oficio y a solicitud de otro órgano de la administración pública en los que se discutan cuestiones relativas a la LORCPM se deban tramitar al amparo de lo establecido por el COA para los procedimientos administrativos sancionadores, y solo los procedimientos iniciados por denuncia según las reglas previstas en la LORCPM. En la práctica, por las particularidades y por la complejidad de los procedimientos sustanciados ante la autoridad de competencia, esto sería imposible.

Por lo expuesto y como conclusión, a fin de evitar estas interpretaciones legalmente creativas y las consecuencias jurídicas que ellas podrían traer, es menester que la LORCPM se reforme no solo en cuanto a lo abordado en esta entrada, sino a otros aspectos que en estos años de su aplicación han demostrado una redacción inadecuada.

 

 

[1] Oficio No. 06578 de la Procuraduría General del Estado de 11 de noviembre de 2019.

[2] Vid. Rubio Puente, Andrés. “La LORCPM frente al COA: ¿el fin justifica los medios?” (04/12/2020). Blog ‘Derecho, economía y competencia’ de la Universidad San Francisco de Quito. Disponible en: https://blogcompetencia.usfq.edu.ec/lorcpm-coa-fin-justifica-medios/

[3] Vid. Tobar-Subía, Luis. “Los conflictos de aplicación del Código Orgánico Administrativo en materia de derecho de competencia” (12/05/2020). Blog ‘Derecho, economía y competencia’ de la Universidad San Francisco de Quito. Disponible en: https://blogcompetencia.usfq.edu.ec/procesos-lorcpm-coa/

[4] La ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se expresa.

[5] Cuando existan contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior.

[6] Artículo 11.3 de la Constitución de la República: “[…] Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”.

[7] Artículo 425 de la Constitución de la República: “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos […]”.

 

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