La LORCPM frente al COA: ¿el fin justifica los medios?

Por Andrés Rubio Puente

 

Entre las innovaciones más polémicas de la Constitución del Ecuador de 2008 estuvo la adición de una nueva función del Estado: la de Transparencia y Control Social[1]. A pesar de ser parte de la administración pública, esa nueva función – a la que pertenece la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) – no estaba cubierta por el entonces principal cuerpo legal del derecho administrativo ecuatoriano: el Estatuto del Régimen Jurídico-Administrativo de la Función Ejecutiva (“ERJAFE”), pues, como su nombre lo dice, él solamente se ocupa de normar las actividades de la Función Ejecutiva[2]. Aunque cuando el ERJAFE se promulgó el nombre ‘Función Ejecutiva’ era prácticamente equiparable a ’administración pública’, eso cambió en 2008, dejando a las instituciones de la novísima función en una zona procesal gris.

En parte debido a eso y en parte a la peculiaridad de los procedimientos de competencia, la autoridad de competencia ha ido adoptando posturas que a veces generan dudas sobre si las instituciones generales del derecho administrativo, el debido proceso, el derecho a la defensa y/o a la seguridad jurídica están siendo respetados. Y es que aunque los fines del régimen de competencia son importantes para el desarrollo económico del país, la proscripción de la arbitrariedad lo es más. A propósito del reciente pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado (“PGE”) en respuesta a una consulta de la SCPM, en esta entrada me ocuparé de lo que considero un exceso que abusa del particularismo de los procedimientos en materia de competencia.

El 11 de noviembre de 2019, la PGE contestó[3] a las dudas de la SCPM respecto de la aplicabilidad del Código Orgánico Administrativo (“COA”, vigente desde julio de 2018) en los procedimientos de competencia. La principal oficina jurídica de la administración pública ha declarado que “[…] el COA no ha derogado, ni expresa ni tácitamente, las disposiciones previstas en la LORCPM concernientes al procedimiento sancionador especial y los recursos administrativos”. A continuación explicaré: (i) por qué se trata de una decisión errónea respecto del fondo, y (ii) por qué, de todos modos, la PGE es incompetente para pronunciarse en el sentido en el que lo ha hecho.

Errores de fondo

La PGE empieza su análisis reproduciendo el texto de dos disposiciones derogatorias del COA y enseguida concluye que eso demostraría precisamente lo contrario: que no ha habido derogación alguna.

Específicamente, la PGE declara que: “Del tenor de las citadas disposiciones se observa que el COA no ha derogado expresamente el procedimiento sancionador como tampoco los recursos en vía administrativa establecidos en la LORCPM […]”. La disposición derogatoria Primera en cuestión ordena, sin embargo, lo siguiente:

“PRIMERA. – Deróganse [sic] todas las disposiciones concernientes al procedimiento administrativo, procedimiento administrativo sancionador, recursos en vía administrativa, caducidad de las competencias y del procedimiento y la prescripción de las sanciones que se han venido aplicando” (énfasis mío).

La palabra “todas” incluye a las disposiciones de la LORCM; al hacerlo, ocurrió una derogación expresa. Algo es expreso – o explícito – cuando es dicho sin insinuaciones, sin dejar espacio para la especulación, no solamente cuando es referido a través de un nombre propio. Si acogiéramos la posición de la PGE llegaríamos al absurdo de que en realidad el COA no habría derogado ninguna disposición, pues su texto no menciona “con nombre y apellido” a prácticamente ninguna ley. Lo cierto es que cuando el Legislativo consideró que el COA no debería aplicarse a algún órgano de la administración – el Servicio de Rentas Internas, por ejemplo[4] – así lo dejó establecido, no lo contrario.

Más adelante, la PGE cita a su favor el artículo 39 del Código Civil, según el cual la ley especial anterior no se deroga por la general posterior; sin embargo, en este caso se verifica precisamente la excepción expresa a esa regla: la ley general posterior sí puede derogar la especial anterior cuando el legislador expresamente así lo ha dicho. No podemos olvidar que el criterio de especialidad es una regla para la solución de antinomias solamente; en donde no hay contradicción, la regla de especialidad no tiene lugar, pues la primera y más importante regla de interpretación es, precisamente, que cuando el sentido de la ley es claro no se puede desatender su tenor literal[5].

En cualquier caso, si faltase claridad, el legislador ordenó en la disposición derogatoria Novena que se supriman “otras disposiciones generales y especiales que se opongan al presente Código Orgánico Administrativo”. Si la palabra “todas” diese algún espacio a la duda, esa disposición ciertamente zanja cualquier posible discusión sobre cuál fue la verdadera intención legislativa… A menos que se confunda oscuridad con inconveniencia.

Incompetencia: la PGE no puede realizar interpretaciones creativas de disposiciones inconvenientes

La naturaleza jurídica de los dictámenes de la PGE es uno de los temas recurrentemente discutidos en el derecho administrativo ecuatoriano (hay al menos una decena de sentencias de la Corte Constitucional al respecto).

Sabiéndolo o no, la posición reinante en la administración es la expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia 002-09-SAN-CC[6]. Según esa posición, los dictámenes de la PGE constituirían ‘derecho objetivo’, esto es, serían fuente de derechos y deberes, pues serían capaces de crear “[…] la razón jurídica suficiente para engarzar con un determinado supuesto de hecho, determinados derechos y deberes que nacen, perduran y desaparecen con éste”. Como es evidente, a través de un malentendido realismo jurídico[7], la Corte Constitucional ha cometido un error lógico, una falacia circular. Los dictámenes de la PGE serían una fuente de derecho porque en la práctica se observa que producen efectos jurídicos y que incluso se superponen a los efectos de otras fuentes. En otras palabras, los dictámenes de la PGE serían fuente de derecho porque son aplicados como fuente de derecho. Siguiendo ese razonamiento, si, por ejemplo, mañana una circular administrativa cualquiera ordenase en sentido contrario que la LORCPM, y empezase a ser aplicada por los funcionarios de la SCPM, la Corte Constitucional podrá declarar que tal circular sería en efecto una fuente de derecho porque la práctica habría “demostrado” que es capaz de producir derechos y deberes.

En todo caso, incluso en el supuesto de que sus dictámenes fuesen una fuente de derecho, la PGE no está exonerada del principio de legalidad ni está investida de competencias absolutas. Ciertamente, el artículo 3 de la Ley Orgánica de la PGE le permite, entre otras, “Absolver consultas y asesorar a los organismos y entidades del sector público […] sobre la inteligencia o aplicación de las normas […]”, es decir, interpretarlas; sin embargo, interpretar no equivale a legislar.

Como lo ha expuesto claramente Mauricio Maldonado Muñoz en el último número del USFQ Law Review[8], los sistemas jurídicos no solo están compuestos por textos normativos (disposiciones) sino también por los significados atribuidos a ellos por autoridades interpretativas (normas). Aunque las normas – el ‘derecho objetivo’, en términos de la Corte Constitucional – son producto no solo del Legislativo sino de interpretaciones que incluso pueden llegar a ser creativas, ese poder de construcción del derecho, ese tipo cierto y especial de interpretación, no le ha sido otorgado a la PGE en ningún lugar.

La PGE tiene una potestad interpretativa, sí, pero solamente del tipo decisorio; es decir, ante la duda, a la PGE le está permitido decidirse por alguno de los significados plausibles de una disposición, mas no construir un significado nuevo, uno que no esté ya contenido en el texto normativo.

Incluso si se sostuviese que la potestad interpretativa de la PGE pudiera ser creativa en atención a las exigencias de la realidad administrativa, estaría siempre, como todo acto del poder público, limitada por los principios de competencia y de jerarquía. Y es que bajo la justificación de ejercer su potestad/competencia de pronunciarse sobre “la inteligencia o aplicación de las normas”, la PGE no podría nunca asumir potestades legislativas y menos aún pretender modificar o derogar leyes orgánicas por vía de instrumentos jerárquicamente inferiores, como es el caso de los actos del poder público.

En esta línea, la pregunta relevante para decidir si la PGE actuó o no dentro de sus competencias es si podría entenderse razonablemente que las disposiciones derogatorias Primera y Novena del COA han excluido a la LORCPM de la derogatoria. Si es que sí lo han hecho, la PGE habría actuado correctamente al limitarse a aclarar un significado que ya estaba ahí (aunque oculto); si es que no, la PGE habría asumido potestades legislativas, es decir, habrá actuado por fuera de sus competencias. Lo cierto es que no hay oscuridad alguna en esas disposiciones del COA; tal vez inconveniencia, pero eso es otra cosa.

Lo oscuro y lo inconveniente

Una disposición no es oscura cuando es inconveniente o problemática; una disposición es oscura cuando hay dudas sobre sus significados jurídicos posibles. En este ámbito, la oscuridad no es una calificación subjetiva ni relativista, es un hecho. La oscuridad no depende, en definitiva, de las específicas capacidades de comprensión de tal o cual persona – o de sus intereses – sino que es una calificación jurídica objetiva. En este sentido, las disposiciones derogatorias Primera y Novena del COA aquí discutidas no son, en definitiva, oscuras.

La PGE y la SCPM (en el informe jurídico que acompañó a su consulta) han dedicado buena parte de sus esfuerzos a exponer cómo los procedimientos administrativos de la SCPM difieren de los del COA y por qué estos últimos serían inadecuados para cumplir los especiales fines de la autoridad de competencia. Un asunto interesante y valioso, sin duda, pero impertinente para el limitado alcance jurídico de la consulta y de la respuesta en cuestión. Me parece que la PGE y la SCPM lo han hecho así porque en realidad no buscaron aclarar una disposición confusa – que es lo que les permite la ley – sino dejar sin efecto un régimen problemático – lo que la ley no les permite.

Ciertamente, la abolición que el COA ha hecho al procedimiento administrativo sancionador de la LORCPM plantea dudas respecto de asuntos sumamente importantes como, por ejemplo, qué multas se deberían imponer en los casos de infracción a la LORCPM o cómo se deberían calcular los plazos de prescripción de la potestad sancionadora. No obstante, la PGE no es el órgano legalmente idóneo para resolverlas.

Aunque al final de su pronunciamiento la PGE señala que “[…] corresponde a la Asamblea Nacional la armonización y adecuación del ordenamiento jurídico, a fin de que la LORCPM sea compatible con las disposiciones contenidas en el COA” y que su acto “[…] se limita a la inteligencia y aplicación general de normas jurídicas”, la realidad dice lo contrario. A pesar de las seguramente buenas intenciones, el pronunciamiento de la PGE es – hay que decirlo claramente – ilegal y atenta contra el derecho constitucional a la seguridad jurídica, lo que no es un asunto menor.

Tanto desde el punto de vista técnico-jurídico como desde el político y el económico, dos errores no hacen un acierto, por lo que la administración, y el Estado en general, deberán preguntarse si el fin (un régimen procesal de competencia adecuado) justifica los medios (vulneración al principio de juridicidad y a la seguridad jurídica).

 

Nota de descargo:

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[1] Artículo 204 de la Constitución de la República: “[…] La Función de Transparencia y Control Social estará formada por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias. Estas entidades tendrán personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa”.

[2] Artículo 1 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva: “El presente Estatuto instituye principalmente la estructura general, el funcionamiento, el procedimiento administrativo común y las normas sobre responsabilidad de los órganos y entidades que integran la Administración Pública Central e Institucional y que dependen de la Función Ejecutiva”.

[3] Oficio No. 06578 de la Procuraduría General del Estado de 11 de noviembre de 2019.

[4] Disposición General Tercera del Código Orgánico Administrativo: “TERCERA. – En el ámbito tributario, son aplicables las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario y demás normativa vigente, no obstante de ello, las disposiciones del presente Código se aplicarán de manera supletoria, con excepción de los previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario que se deroga, debiendo a efectos de la base para las posturas del remate observarse lo previsto en el Código Orgánico Administrativo”.

[5] Artículo 18.1 del Código Civil: “Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: 1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

[6] Corte Constitucional del Ecuador. Caso 0005-08-AN. Sentencia No. 002-09-SAN-CC, 2 de abril de 2009. Jueza sustanciadora: Dra. Ruth Seni Pinoargote.

[7] Al referirse a la posición ortodoxa de las fuentes de derecho defendida por Rafael Oyarte, la Corte Constitucional señaló en la sentencia 002-09-SAN-CC que: “El autor ecuatoriano justifica su posición alegando que el dictamen del Procurador no puede reemplazar las resoluciones del antiguo Congreso Nacional y Corte Suprema de Justicia, pero esto es negar el “ser” a partir del “deber ser”. Deben existir normas claras, supuesto de hechos que provoquen consecuencias claras manifestadas en deberes y derechos, pero el “ser” del asunto demuestra que a falta de normas claras, a falta de resoluciones del Congreso o de la Corte, el Procurador, a través de sus dictámenes, crea Derecho objetivo y modifica el régimen de supuestos de hecho, de deberes y derechos”.

[8] Vid. M. Maldonado Muñoz. “Construir el derecho: entre juegos cooperativos y no-cooperativos”. En USFQ Law Review, Volumen VI, septiembre 2019, pp. 149 – 162. Disponible en: https://www.usfq.edu.ec/publicaciones/lawreview/Documents/lr-v6i1/lr.v6i1.1489.pdf

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