Mercado relevante de fármacos y su delimitación

Por Carlos Trujillo Viteri

Todos quienes hemos llevado algún proceso en la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) que involucre a casas farmacéuticas hemos, en distinta medida, afrontado especiales dificultades en la delimitación del mercado relevante de fármacos. La complejidad y excepcionalidad de la industria son los motivos. Si bien se ha debatido – al menos internacionalmente – sobre los métodos que deberían ser usados y las características que convendrían ser consideradas en la delimitación del mercado relevante (por ejemplo: si el fármaco es de venta libre o de venta bajo prescripción médica, si se ha fijado un precio techo, si solo se deben aplicar herramientas cuantitativas como el test SSNIP o el test Stigler-Sherwin o si debería considerarse la clasificación ATC, etc.), existe un punto que considero que no se le ha dado la importancia que amerita: la opinión experta. En la presente entrada abordaré la importancia de una correcta delimitación del mercado relevante y por qué para delimitar el de un fármaco no son suficientes los métodos usuales sino que es necesario realizar más análisis cualitativos o cuantitativos a través de encuestas a expertos.

Importancia de la delimitación del mercado relevante

Para aplicar la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado (“LORCPM”), un requisito sine qua non es una correcta delimitación del mercado relevante, cumpliendo así con lo previsto en su artículo 5 y la Resolución No. 11 de la Junta de Regulación. La Comisión de la Unión Europea en su ‘Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia’ ha declarado, por ejemplo, que: “El principal objetivo de la definición de mercado es determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de mercado […] debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia […]”[1].

La importancia del mercado relevante radica en que de él depende el determinar si un operador económico es dominante, si tiene la potencialidad de afectar al mercado, cuál es su cuota de participación, si le es aplicable la regla de minimis, entre otros. Con base en el mercado relevante, la autoridad podrá, de ser el caso, sancionar debidamente a los infractores; su correcta determinación evita que se cometan errores costosos, tanto de tipo I como de tipo II. Para esto se han desarrollado herramientas útiles, principalmente métodos cuantitativos; empero, pese a su utilidad en muchísimos campos, éstos no son suficientes cuando nos encontramos frente al mercado de fármacos.

Particularidad del mercado de fármacos[2]

Dentro de las peculiaridades más importantes de este mercado resaltan que la demanda de los consumidores finales – los pacientes – es dirigida a través de los receptores medios – médicos – y que existe un Consejo Nacional de Fijación y Revisión de Precios de Medicamentos, el cual regula e impone precios máximos a los fármacos. Por tanto, los pacientes, a diferencia de otro tipo de consumidores, no tienen mayor libertad de elección, pues dependen de lo que su galeno recete. Asimismo, los pacientes normalmente adquirirán el medicamento recetado sin importar su precio. Como resulta intuitivo, los métodos usuales para delimitar el mercado relevante no son suficientes.

Métodos cuantitativos

Dentro de las herramientas más importantes para la delimitación de un mercado encontramos al test SSNIP[3] y al test Stigler-Sherwin[4]. Ambos parten del supuesto de que los precios de los productos son libremente determinados, se pueden modificar y que los consumidores tienen libertad de elección sobre ellos. Por las mismas razones, esas herramientas no son las más útiles cuando un fármaco tiene un precio establecido por una autoridad y el paciente no puede cambiar el producto que desee con base en el precio (ya que para hacerlo necesita la prescripción de su galeno, cuya elección no puede ser modificada en percha). En el caso de fármacos, entonces, no hay una variación en la demanda y ésta es dirigida. Por tanto, ambos tests sólo van a ser indicadores que, sí, se deben tomar en cuenta, pero que no son suficientes para una correcta delimitación del mercado relevante, razón por la cual éstos deberán ser complementados con extensos análisis cualitativos o encuestas a médicos.

Clasificación ATC

La Organización Mundial de la Salud (“OMS”) clasifica las sustancias activas de los fármacos en cinco niveles con base en criterios anatómicos, terapéuticos y químicos (“ATC”). Así, la OMS agrupa a los medicamentos dependiendo del órgano sobre el que actuará, su efecto farmacológico, sus indicaciones terapéuticas, la estructura química del fármaco y sus principios activos[5]. No obstante, aunque ciertamente importante para delimitar un mercado relevante al permitir ubicar a distintos medicamentos en el mismo grupo que otros similares, debemos entender que el mercado de fármacos es en extremo complejo y especializado y que tanto la SCPM como los abogados y economistas necesitamos la opinión de un experto en la materia, ya sea un farmacólogo o un médico, para no cometer errores.

Supongamos, por ejemplo, que se plantean denuncias por abuso de poder de mercado o prácticas desleales en el mercado relevante de un fármaco que trata el cáncer colorrectal. La SCPM, al momento de delimitar el mercado relevante y sus sustitutos, tarde o temprano se va a encontrar con el ácido acetilsalicílico – aspirina -, esto es, un analgésico, antipirético y antiinflamatorio usado en una vasta lista de enfermedades[6] cuyo uso para tratar cáncer colorrectal dependerá de cada paciente en particular y su sintomatología específica.

Si la SCPM se basase solamente en la clasificación ATC, en los tests antes mencionados y/o en cuestionarios llenados por los propios operadores económicos, sin consultar a varios especialistas, sería totalmente posible que se llegue a considerar a la aspirina como un sustituto perfecto o imperfecto de aquellos medicamentos específicamente elaborados para tratar el cáncer colorrectal. El problema es claro: si se llegase a considerar que la aspirina es parte del mismo mercado relevante, la participación en el mercado de quien produce aquellos medicamentos específicamente elaborados para tratar el cáncer colorrectal se diluirá, lo que podría ser suficiente para concluir que no hay poder de mercado del cual abusar o que no hay potencialidad de afectación el mercado, es decir, se daría lugar a errores de tipo I.

Debemos tener claro entonces que dos o más fármacos bien pueden tener los mismos principios activos e incluso actuar sobre el mismo órgano o tener una misma clasificación ATC pero si su forma farmacéutica, su eficacia, su biodisponibilidad y/o su posología difieren (o si son prescritos dependiendo del rango de edad, la intensidad de la enfermedad, los efectos secundarios y peculiaridades de cada paciente, entre otros) éstos no podrían ser parte de un mismo mercado relevante ya que no van a ser equivalentes terapéuticos sino, a lo mucho, alternativas farmacéuticas. En definitiva, al ser la demanda de fármacos dirigida por médicos, los únicos que podrán solventar cualquier duda y ayudar a delimitar correctamente el mercado relevante son ellos, los verdaderos expertos en la materia.

Métodos cualitativos y encuestas a expertos

Como se ha expuesto, ni los tests ni la clasificación ATC son suficientes para delimitar el mercado relevante de fármacos debido las peculiaridades y complejidad de éste. Por esto, la SCPM debería utilizar todas las herramientas que están a su disposición, como más análisis cualitativos o encuestas a expertos. Es común que la autoridad envíe cuestionarios a operadores económicos solicitando información de medicamentos que compiten entre sí y que realice reuniones de trabajo; empero, ellas tienen un alcance muy limitado y claramente no son suficientes para evaluar un sector tan complejo.

Creo que la autoridad debería realizar encuestas masivas a galenos y farmacólogos para comprender, en cada caso en específico, qué fármaco prescriben, qué toman en cuenta para su prescripción y por qué, qué medicamentos cumplen con las mismas funciones terapéuticas que el fármaco investigado, qué ocurre si éstos no son bioequivalentes, si la biodisponibilidad es distinta o si la forma farmacéutica difiere, etc. Si luego de las encuestas aún no se lograsen comprender a cabalidad las características del mercado, se podrían usar proxys cualitativos, como reuniones de trabajo. Todo esto con el objetivo de tener la información necesaria para comprender a profundidad que algunos fármacos, pese a tener los mismos principios activos y actuar sobre el mismo órgano, solamente van a ser prescritos teniendo en cuenta las características únicas de cada paciente, por lo que no siempre van a ser parte de un mismo mercado relevante.

 

 

[1] Párrafo 2 de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03).

[2] Solo se analizarán los medicamentos que se comercializan bajo prescripción médica y tienen precios techo.

[3] Test que permite analizar si el incremento pequeño pero significativo y no transitorio del precio de un bien alteraría el nivel de consumo de éste.

[4] Test que expone que si dos productos son parte del mismo mercado relevante sus precios tienden a moverse en la misma dirección y con la misma intensidad.

[5] Organización Mundial de la Salud. “International language for drug utilization research”. Disponible en: https://www.whocc.no/ (fecha de acceso: 26 de abril de 2020).

[6] Vid., por ejemplo: Instituto Nacional del Cáncer. “Aspirina para reducir el riesgo del cáncer”. Disponible en: https://www.cancer.gov/espanol/cancer/causas-prevencion/investigacion/aspirina (fecha de acceso: 26 de abril de 2020).

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