El modelo social del Derecho de Competencia Desleal y el Derecho a la Libre Competencia coinciden en su preocupación central por el bienestar del consumidor. Sus objetivos se han acercado en las últimas décadas y, por ello, han surgido voces – minoritarias, pero presentes al fin – que reclaman un estudio común de ambos. No obstante, lo cierto es que aún hay diferencias sustanciales que justifican un análisis individual, principalmente porque el Derecho de Competencia Desleal es uno de naturaleza eminentemente privada (con raíces en la jurisprudencia francesa sobre la responsabilidad civil extracontractual y la propiedad intelectual), mientras que el Derecho a la Libre Competencia – ocupado de los ilícitos antitrust –, es de carácter público y de aplicación obligatoria.

España, a la vanguardia de esta discusión, decidió hace décadas adoptar un régimen excepcional: un verdadero casticismo por el que, en circunstancias específicas, una conducta que viole normas de la leal competencia puede ser elevada a un ilícito antitrust. Según el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia española, cuando una conducta de naturaleza desleal, por falsear la competencia, afecta al interés general, puede ser juzgada bajo el mismo cauce que ilícitos antitrust, tales como los abusos de dominancia o los carteles.

Desde el origen de este régimen en 1963 hasta el año 2011, España fue el único país con tal dualidad, hasta que Ecuador se le sumó con la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. La Asamblea Nacional ecuatoriana adoptó, pues, un esquema casi idéntico al español: las prácticas desleales, cuando importan una gravedad significativa, pueden ser juzgadas como, y sometidas a las sanciones de, ilícitos antitrust. Esta adopción se la hizo, al parecer, sin reparar en que se estaba incorporando un régimen sui generis.

Así pues, la pregunta en este punto es evidente: ¿cuáles son estas circunstancias que, revestidas de especial gravedad, justifican la sanción antirust contra el acto desleal? La experiencia española puede servir para iluminar la práctica ecuatoriana, veamos.

En los casos Gas Natural, Ascensores 2, Endesa e Iberdrola Sur – los últimos casos de competencia desleal sancionados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia –, se verificó el requisito del daño al interés general valorando (i) la naturaleza de la conducta, (ii) la estructura del mercado o (iii) el bien o servicio afectado; en otras palabras, se califica el contexto jurídico y económico afectado y, si después de este análisis no se aprecia que la conducta pueda falsear la competencia, no se la sanciona como un ilícito contra la libre competencia, sino que queda en manos de jueces civiles o mercantiles.

El test español ha sido criticado como indescifrablemente vago, pero creo que, precisamente por su amplitud, logra cumplir una función clave (que ha sido ratificada en las decisiones de la Comisión): pasar las conductas investigadas por un tamiz que sanciona únicamente aquellas cuyos efectos perniciosos sean de importancia suficiente como para justificar la imposición de las gravosas multas. Así, por ejemplo, se sancionó a Endesa por una práctica desleal que apuntaba a capturar docenas de miles de clientes con menor poder de negociación o excepcionalmente rentables en un mercado – el eléctrico – que sirve como input básico de la economía, aprovechando para sí un cambio legal que buscaba, por el contrario, liberalizar y promover la competencia. El test está diseñado para hacer la calificación una de difícil alcance, lo que se comprueba con el número de sanciones que la Comisión ha impuesto en aplicación del artículo 3 de la LDC: menos de diez en la última década.

¿Cómo ha interpretado este estándar, por su parte, la autoridad ecuatoriana? Si bien las multas en la ley ecuatoriana son todavía más altas que en la española (haciéndolas las más altas del mundo para casos de competencia desleal), los precedentes de la Intendencia de Investigación de Prácticas Desleales no trazan con suficiente claridad qué se debe considerar un caso de competencia desleal capaz ser tramitado por la SCPM.

Existen varios indicios de que la interpretación del estándar del artículo 26 camina hacia una ampliación de la jurisdicción calificada de la SPCM. Así, en los expedientes SCPM-CRPI-2015-072 y SCPM-CRPI-2015-076, la SCPM transcribe una cita en la que dice que se sanciona todo acto deshonesto de mercado habida cuenta que se sanciona la deslealtad “sin importar sus efectos económicos”. Más adelante, en tales documentos se reitera que los actos desleales son condenables “sin importar su magnitud y afectación económica”. De esta manera, la Intendencia ha insistido en un estándar extremadamente laxo, sosteniendo que la relación de una infracción con la comercialización de bienes de consumo es suficiente para poner bajo el cauce de los ilícitos antitrust a la competencia desleal. Esta amplitud de criterio se ha trasladado a la práctica: la Intendencia de Investigación de Prácticas desleales es la que más casos tramita actualmente – 198 – según la rendición de cuentas de la SCPM de 22 de marzo de 2017.

Dicha amplitud genera, de manera específica, dos problemas claros. El primero: impone una gravosa multa – calculada sobre la totalidad del volumen de negocio de un operador económico – como consecuencia de una afectación marginal que puede no tener económicamente significativa ni apta para irrumpir en un orden público económico saneado; en otras palabras, las sanciones dispuestas como prevención y reparación por los daños causados al proceso competitivo terminan por aplicarse a faltas administrativas y reglamentarias menores. El segundo: esta intervención resulta ineficiente, pues las actividades de investigación y las enormes multas están diseñadas como mecanismos de corrección ante situaciones que requieran la atención y justifiquen la inversión de recursos de un órgano tan sofisticado como un regulador de la competencia.

La persecución de estas violaciones legales o reglamentarias sin impactos de consideración al orden público económico distrae los recursos de la SCPM de aquellas investigaciones que verdaderamente requieren su atención especializada. En definitiva, una interpretación demasiado amplia del artículo 26 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado es el equivalente a matar un mosquito usando un cañón.

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