El nuevo procedimiento de control de concentraciones de la SCPM

Por Luis Marín Tobar-Subía

 

El Ecuador es una jurisdicción que cuenta formalmente con un régimen de control de concentraciones desde octubre de 2011. En la práctica, ese régimen está vigente desde septiembre de 2012, esto es, desde que la estructura administrativa se implementó efectivamente con la posesión del primer Superintendente de Control del Poder de Mercado, así como con la integración de cuatro intendencias investigativas y de un órgano resolutivo de primera instancia (la Comisión de Resolución de Primera Instancia) (“CRPI”).

El régimen de control de concentraciones ecuatoriano se ha caracterizado en estos años, principalmente, por: a) la existencia de dos umbrales alternativos: uno financiero y uno de participación de mercado; b) un plazo rígido de 8 días calendario para la notificación de operaciones sujetas a control; y c) la inexistencia de un procedimiento abreviado o ‘fast-track’, como el contemplado en numerosas jurisdicciones a nivel mundial para operaciones que, pese a estar sujetas al régimen de control, no presenten elementos que ameriten un análisis exhaustivo comparable con el de la Fase II de la Comisión Europea.

Sin este procedimiento abreviado, los tiempos aproximados para la aprobación de una concentración ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) han oscilado entre los 4 y 7 meses, espacio en el cual los operadores no pueden ejecutar actos de toma de control.

La coyuntura de emergencia y crisis derivada del COVID-19 ha tomado por sorpresa tanto a la SCPM como a los operadores económicos. Estos últimos, por ejemplo, se encontraron con la suspensión de los plazos y términos de incluso los procedimientos relativos a análisis de operaciones concluidas antes de la emergencia. La crisis ha develado asimismo la necesidad de que la SCPM sea capaz de analizar con especial brevedad ciertos movimientos corporativos fundamentales para enfrentar épocas de crisis e, incluso, para evitar la quiebra de negocios.

Los tiempos actuales que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (“INCCE”) emplea para sus análisis se explican principalmente en la obligación legal de realizar un exhaustivo análisis de determinación de mercado relevante, según lo establecido en la resolución No. 11 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Igualmente, el Instructivo de Gestión Procesal Administrativo de la SCPM[1] prevé cuatro fases del procedimiento de concentraciones, con tiempos procesales rígidos: Fase de Recepción de Documentos, Fase de Verificación, Fase de Investigación, y Fase de Resolución. Entre otras, estas circunstancias han generado una carga administrativa insuperable para la INCCE.

Conscientes de esta realidad, así como de la necesidad de contar con herramientas dinámicas para enfrentar la emergencia, mediante resoluciones SCPM-DS-2020-018 y SCPM-DS-2020-019, de 20 de abril de 2020, la SCPM resolvió acoger un proyecto de resolución para la reforma del referido Instructivo y sustituir así el texto del artículo 36, que establecía el procedimiento de cuatro fases para todas las operaciones de concentración obligatorias. En su lugar, la SCPM ha introducido un nuevo texto al que incluye (en el artículo 36.1) un ‘Procedimiento abreviado de notificación obligatoria previa de operaciones de concentración económica’.

En este nuevo procedimiento, la SCPM admite los siguientes escenarios alternativos para dar lugar a un proceso simplificado de análisis:

  1. La toma de control por parte de operadores económicos extranjeros sin actividad en el Ecuador;
  2. Concentraciones horizontales en las que los partícipes tengan una participación menor al 30% en cada uno de los mercados relevantes afectados;
  3. Concentraciones horizontales en las que el índice Herfindahl-Hirschman (HHI) previo a la concentración sea menor a 2000 puntos, y cuya variación como resultado de la operación sea menor a 250 puntos;
  4. Concentraciones verticales en las que los partícipes tengan una participación inferior al 30% de los mercados relevantes verticalmente integrados;
  5. Concentraciones verticales en las que el índice Herfindahl-Hirschman (HHI) previo a la concentración sea menor a 2000 puntos;
  6. Concentraciones económicas que involucren a operadores con riesgo de quiebra, que deberá ser respaldado con información y documentos verificables.

Para este procedimiento abreviado se han reducido significativamente los tiempos procesales, de la siguiente manera:

Cabe mencionar que la Disposición General Única de la resolución 018 señala que los procesos investigativos y de resolución en trámite a la fecha de expedición de la resolución se regirán por el anterior texto del Instructivo.

La resolución 019, por su parte, deroga la resolución SCPM-DS-2020-15, de 31 de marzo de 2020, y levanta la suspensión de términos y plazos para los procedimientos de concentración notificados de manera obligatoria para su autorización previa o con fines informativos, siempre y cuando la SCPM ya cuente con la información necesaria para formar su criterio y resolver. Esa resolución también regula las operaciones que deban ser notificadas durante la emergencia sanitaria, de tal forma que la autoridad tenga la posibilidad de conocerlas y resolverlas en la medida en la que tenga información suficiente. Finalmente, la resolución 019 autoriza la suscripción electrónica de actuaciones administrativas por parte de la INCCE, habilitando la ventanilla virtual recepción.documentos@scpm.gob.ec  para la recepción digital de documentos, sin perjuicio de que estos deban ser presentados en forma física en un término de 10 días posteriores al levantamiento de la suspensión del trabajo presencial y, en general, de las restricciones a la movilidad.

Es meritorio ver la capacidad de reacción de la autoridad frente a las necesidades de los operadores económicos y a la creciente posibilidad de que las empresas incurran cada vez más en el escenario de ‘empresa en crisis’. Este procedimiento abreviado permitirá en adelante a las empresas acogerse a una alternativa viable para la aprobación de concentraciones, así como para poder justificar concentraciones que, de no ocurrir en momentos de crisis, generarían preocupaciones de competencia.

 

[1] Resolución No. SCPM-DS-012-2017, de 16 de marzo de 2017.

Nota de descargo:

Las entradas del blog representan la opinión (calificada) de sus autoras/es. Éstas pueden cambiar frente a mejores argumentos o a circunstancias distintas (en eso precisamente consiste una conversación).

Los comentarios aquí publicados son personales de cada autor y no vinculan ni representan a la USFQ, al Colegio de Jurisprudencia, al Instituto de Investigaciones Jurídicas, a ninguno de sus miembros, ni a las instituciones en donde las autoras y autores trabajan o a las que estén afiliados. Las entradas del blog buscan promover la discusión académica, no constituyen consejo legal.

SUSCRÍBASE


AUTORAS/ES

PROGRAMAS DE POSGRADO

DERECHO, ECONOMÍA Y COMPETENCIA

Un emprendimiento académico de la Universidad San Francisco de Quito

Copyright 2020