El eslabón perdido: el enlace entre las prácticas desleales y la afectación al mercado[1]

Por Jerónimo Callejas M.

 

Recientemente, la Intendencia Nacional de Investigación de Prácticas Desleales (“INIPD”) organizó una charla para dar a conocer la ‘Guía de aplicación de las conductas desleales contenidas en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado’. En línea con lo establecido en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado (“LORCPM”), tanto el documento presentado como las intervenciones de los funcionarios enfatizan el hecho de que una práctica podrá ser caracterizada como desleal a la luz de la LORCPM si y solo si sus efectos potenciales o reales resultan nocivos para el mercado. Dicha afirmación obliga a plantearse la siguiente pregunta: ¿cómo se define el efecto real y potencial en el mercado de una práctica desleal?

Antes de responder esta interrogante es importante considerar que la LORCPM tipifica a las prácticas desleales como una especie de ilícito antitrust. Un acto de naturaleza deshonesta o contraria a las buenas prácticas mercantiles es violatorio a las normas de competencia si y solo si afecta al nivel de bienestar en el mercado. La afectación al mercado es una condición necesaria para que un acto sea catalogado como desleal al amparo de la LORCPM, independientemente de la verificación de alguna afectación particular.

Hecha esa puntualización, para responder la pregunta propongo partir de la justificación económica para la existencia de leyes de competencia. La teoría económica sugiere que ante la presencia de fallas de mercado los operadores económicos pueden ejecutar ciertos actos capaces de disminuir el bienestar económico, ya sea porque afectan al excedente del consumidor (consumidores) o porque afectan al excedente del productor (competidores). Esto genera lo que se conoce como una “pérdida de peso muerto”, que no es más que la pérdida de eficiencia asignativa que afecta a la sociedad en su conjunto[2]. Es justamente esta pérdida de bienestar económico fruto de la ineficiencia asignativa lo que justifica la intervención del Estado a través de normas como las de competencia[3].

En este punto es necesario hacer una aclaración. Si bien la LORCPM tiene como objetivo buscar “[…] la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social solidario y sostenible”, se debe considerar que el máximo bienestar social (y la máxima eficiencia asignativa) que se puede alcanzar en un mercado se da, teóricamente, en competencia perfecta. En esa situación no son posibles abusos de ningún operador económico, sea que éste se ubique en el lado de la oferta o en el de la demanda; por ende, se genera un proceso de comercio justo y se maximiza el bienestar del consumidor y usuarios, lo que puede ser considerado como un sistema económico social solidario y sostenible. Resulta entonces que si se corrigen prácticas en el mercado que disminuyen el nivel de bienestar social, mejorando así la eficiencia asignativa de manera que el mercado su vuelva más competitivo, se estaría cumpliendo con el objetivo de la LORCPM en toda su extensión.

De lo anterior se colige entonces que una práctica tendría efectos nocivos en el mercado solamente si afecta a los niveles de eficiencia asignativa y, por ende, de bienestar económico. En adición a esto, el daño a los niveles de eficiencia asignativa debería ser permanente, lo que implica que el mercado no tenga la capacidad de corregir los efectos de la práctica por sus propios medios. Dado que la acumulación de poder de mercado y los acuerdos y prácticas restrictivas se originan en fallas del mercado, ante un acto anticompetitivo ni competidores ni consumidores tienen la capacidad de tomar acciones individuales o colectivas que les permitan contrarrestar sus efectos nocivos en el mercado. A esto se lo conoce como ausencia de contestabilidad en el mercado[4].

Así, no resulta difícil ver por qué las prácticas de abuso de poder de mercado y los acuerdos y prácticas restrictivas pueden tener efectos negativos sobre la competencia. En ambos casos, el primer paso para demostrar la existencia de un daño potencial a la competencia será determinar la existencia de una falla de mercado[5]; posteriormente, se deberá demostrar la existencia de una práctica prohibida y, finalmente, determinar el daño potencial o real que dicha práctica pueda tener el mercado.

Esto sugiere que es posible especular sobre la existencia de una afectación potencial o real al mercado cuando confluyen los siguientes elementos[6]:

– Una falla en el mercado (lo que implica la inexistencia de contestabilidad en el mercado por parte de consumidores y competidores);

– Una práctica anticompetitiva (necesaria en el caso de prácticas abusivas; suficiente en el caso de acuerdos restrictivos como colusión);

– Un daño potencial o real al mercado.

Este proceso de análisis se justifica en el hecho de que una afectación al mercado puede darse únicamente en el contexto de una falla de mercado. Además, implica que una práctica deba ser catalogada como anticompetitiva cuando afecte negativamente a la eficiencia asignativa del mercado, sea mediante la disminución del excedente del consumidor o la del excedente del productor[7].

En lo referente a las prácticas desleales, la LORCPM las define de tal manera que no es necesario que el operador económico que las comete posea un poder de mercado significativo. Esto quiere decir que la existencia de una falla de mercado no es necesaria para que se configure este tipo de práctica prohibida. Al no ser necesaria la existencia de una falla de mercado, una conducta puede ser catalogada como desleal a la luz de la LORCPM incluso cuando existe contestabilidad en el mercado. Ante la ausencia de una falla de mercado, resulta difícil identificar el efecto potencial en el bienestar económico. Para ilustrar este punto se presenta a continuación dos casos hipotéticos.

Digamos que un acto de engaño pudiese potencialmente afectar al excedente del consumidor[8]. Es posible pensar que, ante la ausencia de una falla de mercado – como el poder de mercado significativo -, los consumidores perjudicados por este acto estarían en la capacidad de redirigir su demanda hacia productos equivalentes una vez que el engaño se haya descubierto[9]. Lo que se trata de ilustrar aquí es que, ante la ausencia de una falla de mercado, es posible que el propio mercado pueda subsanar de manera autónoma los efectos negativos de este tipo de prácticas debido a la contestabilidad que tienen consumidores y competidores. En este ejemplo es posible argumentar que el acto de engaño supone de por sí una pérdida de bienestar a través del excedente del consumidor. Sin embargo, debido a la capacidad de reacción de consumidores y competidores, la pérdida de bienestar es de carácter temporal y de magnitud inferior si se compara con prácticas de abuso de poder de mercado[10].

Un segundo ejemplo puede ser la violación de secretos empresariales. El efecto que tiene esta práctica en el bienestar económico es difícil de identificar. Por un lado, puede ser que genere algún tipo de ineficiencia productiva[11] al desviar la demanda de una firma cuya producción es costo-eficiente hacia otra cuya producción no lo es; sin embargo, la disminución de la eficiencia productiva no implica disminución de eficiencia asignativa[12]. En este caso, esta práctica provoca una desviación de demanda de un operador a otro, sin que esto cause pérdidas de bienestar en el corto plazo. Por otro lado, es posible argumentar que la práctica podría generar ineficiencias dinámicas[13] debido a que corrompería el incentivo de desarrollar nueva tecnología. Sin embargo, para que este efecto sea significativo debería ser aplicado a una porción importante del mercado, ser de difícil corrección mediante otras vías legales y no acarrear efectos positivos para los consumidores, como un aumento de la cantidad de productos disponibles en el mercado.

Este tipo de análisis puede ampliarse a cualquiera de las prácticas desleales del artículo 27 de la LORCPM. Dado que la comprobación de la existencia de fallas de mercado no es un elemento necesario para la configuración de una práctica desleal, resulta difícil identificar el efecto que dichas prácticas tendrían en el bienestar económico, pues no hay una conexión directa entre la práctica desleal y una pérdida de eficiencia asignativa[14] a través de la ausencia de contestabilidad en el mercado. Esta situación se dificulta más si los efectos de la práctica desleal no pueden ser directamente cuantificados, siendo necesario el análisis del daño potencial en el mercado.

En España, cuya legislación sobre prácticas desleales es similar a la de la LORCPM[15], encontramos resoluciones cuyo análisis emula la verificación de existencia de poder de mercado significativo, sin que se lo mencione de manera específica[16]. Es así que resulta común observar que las prácticas desleales analizadas sean calificadas como nocivas en función de la participación de mercado que posea el operador investigado o de la sensibilidad de la demanda ante impactos exógenos, como publicidad[17]. Sin embargo, no se observa una clara distinción entre efectos potenciales y efectos reales ni se menciona la contestabilidad del mercado como elemento que justifique la existencia de dichos efectos.

En conclusión, debido a que el fin último que persiguen las leyes de competencia, incluida la LORCPM, es la protección del bienestar económico (con especial atención al excedente del consumidor), resulta imprescindible reflexionar sobre cómo una práctica desleal, que ocurre en un entorno en donde no existe una falla de mercado, podría potencialmente afectar al mercado. La inexistencia de una falla de mercado involucra que existe contestabilidad en el mercado y que cualquier alteración al proceso competitivo podría ser resuelto por sus mismas fuerzas. Esta situación disminuye (o incluso elimina) la importancia de cualquier ineficiencia asignativa que pudiera resultar de la práctica investigada (situación que no ocurre cuando hay poder de mercado significativo).

Esta reflexión sugiere entonces que el estándar de prueba para sancionar a una práctica desleal por ser contraria a la LORCPM debería ser superior al utilizado para sancionar a las prácticas abusivas o restrictivas de la competencia (en donde la existencia de una falla de mercado es necesaria), más aún si los efectos de dicha práctica desleal no son observables y se la pretende catalogar como contraria a la LORCPM solamente por sus efectos potenciales en el mercado.

A pesar de esto, la ‘Guía de aplicación de las conductas desleales contenidas en la LORCPM’ no sugiere ningún procedimiento para determinar el efecto real o potencial que pueda llegar a tener una práctica desleal en el mercado ni para conocer qué nivel de afectación es necesario para que dicha conducta sea clasificada como desleal en el contexto de la LORCPM. En el numeral 6 del mencionado documento – en donde se analiza la afectación al interés general por el presunto cometimiento de prácticas desleales – no se sugiere analizar la contestabilidad del mercado o algún proceso que emule la determinación de fallas de mercado, tal como lo hace la doctrina española. Lo que sí se menciona es la necesidad de determinar un mercado relevante, tal como lo exige la LORCPM, y se dice a que la determinación del mercado relevante sería una herramienta necesaria para establecer el nivel de afectación de una práctica desleal.

En este contexto, no resulta difícil imaginar que la mención del mercado relevante podría implicar que la evaluación del efecto de una práctica desleal podría basarse en determinar qué porción del mercado relevante ha sido afectada por la práctica desleal, o qué participación del mercado posee el operador que perpetró la práctica analizada. Sin embargo, eso no resolvería el problema planteado, ya que dicho análisis no proporcionaría información sobre la contestabilidad del mercado, además que la existencia de una participación de mercado elevada no implica necesariamente la existencia de una falla de mercado. Claramente este enfoque resulta aún menos eficiente si los efectos de una práctica no son directamente observados y si se busca calificar a un acto como desleal con base en su daño potencial en el mercado.

En consecuencia, es deseable que la INIPD establezca la conexión entre prácticas desleales y afectación al mercado mediante un procedimiento que permita determinar la afectación real o potencial de una práctica desleal. Dicho proceso debería considerar los elementos señalados en esta entrada, como el nivel de contestabilidad en el mercado, la existencia de fallas de mercado, o por lo menos un análisis similar al establecido en la doctrina española.

 

 

[1] Agradezco los comentarios del Abg. David Echeverria Pinto a una versión anterior de este artículo.

[2] A propósito de esto, me permito compartir un comentario hecho por el Abg. David Echeverria Pinto sobre la naturaleza de la LORCPM: “Parecería que la LORCPM bebe de las corrientes Neo-Brandeisianas (hípster antitrust), por lo que los estándares de la eficiencia y la maximización del bienestar del consumidor, no son los únicos que considera, sino que tiene en cuenta criterios extraeconómicos cuando introduce objetivos como velar por el comercio justo, el bienestar general y el establecimiento de un sistema económico social solidario y sostenible. Partiendo de esta consideración, el enfoque económico parece ser insuficiente para analizar la generalidad de los casos. Esta posición, sin embargo, resulta peligrosa por el grado de subjetividad ideológica que conlleva.

[3] Cfr. Gundlach, G. T., & Moss, D. (2015). “The Role of Efficiencies in Antitrust Law: Introduction and Overview”. The Antitrust Bulletin60(2), 91-102.

[4] Cfr. Bailey, E. E. (1981). “Contestability and the design of regulatory and antitrust policy”. The American Economic Review71(2), 178-183.

[5] La existencia de significativo poder de mercado en manos uno o varios operadores económicos, en el caso de prácticas de abuso, o la existencia de un acuerdo restrictivo en el caso de acuerdos y prácticas restrictivas.

[6] A la luz de la LORCPM, todas las prácticas clasificadas como abuso de poder de mercado – tipificadas en el artículo 9 -, abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica – tipificadas en el artículo 10 – y ciertas prácticas clasificadas como acuerdos y prácticas restrictivas – tipificadas en el artículo 11 – deben ser analizadas bajo la regla de la razón. Esto implica que para determinar a un acto como anticompetitivo deben confluir los tres elementos.

[7] A esto se conoce como pérdida de bienestar.

[8] En este caso, el excedente del consumidor se puede ver afectado debido a que, con base en el acto de engaño, un consumidor decide adquirir un producto cuyas características anunciadas maximiza su utilidad; sin embargo, una vez que el producto es adquirido o consumido, el consumidor identifica que dichas características no existen o no son fiables, por lo que la utilidad derivada de este producto es menor a la esperada al momento de la compra.

[9] Esto debido a que, ante la ausencia de poder de mercado, los consumidores pueden actuar independientemente del operador que inflige la práctica desleal.

[10] Es importante tomar en cuenta que en este mercado existiría una pérdida en la ganancia de los competidores debido al desvío de la demanda de sus productos hacia aquellos de la empresa que perpetra el engaño. Sin embargo, esta situación no generaría una pérdida de bienestar sino una relocalización del excedente del productor.

[11] La eficiencia productiva se da cuando un bien o servicio es producido de la manera más costo-eficiente posible.

[12] Cfr. Gundlach, G. T., & Moss, D. (2015). “The Role of Efficiencies in Antitrust Law: Introduction and Overview”. The Antitrust Bulletin60(2), 91-102.

[13] Se conoce como eficiencia dinámica al crecimiento y avance económico de un sistema. Se dice que un mercado alcanza eficiencia dinámica cuando implementa procesos que ofrecen beneficios que exceden sus costos en el largo plazo.

[14] Ya sea mediante la disminución del excedente del consumidor como del excedente del productor.

[15] Ver el artículo 7 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, de 7 de julio de 1989.

[16] Ver la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 24 de septiembre de 2001, Expediente R 441/00, Codorniú/ Freixenet, Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 7 de abril de 2003, Expediente.  535/02, Eléctrica Eriste, Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 4 de julio de 2003, Expediente R 548/02.

[17] Específicamente, cómo responde la demanda ante el cambio en la percepción de un operador económico.

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