Introducción

Hace pocos días, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”) de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (“SCPM”) impuso una sanción monetaria a Nestlé del Ecuador S.A. (“Nestlé”) porque consideró que ese operador cometió prácticas de engaño. La autoridad concluyó que Nestlé engañó a los consumidores cuando utilizó sin autorización el logotipo del Ministerio de Salud Pública para la promoción de productos sucedáneos de la leche materna. Según la CRPI, “[e]sta práctica desleal es independiente del potencialmente daño que pudo ocasionar en el mercado [y] se la sanciona de manera ‘per se’, de conformidad con la ley”[1].

La CRPI se basó en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) para concluir que las prácticas desleales son conductas anticompetitivas per se. Según esa norma, no es “necesario acreditar que [la conducta desleal] genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial, de acuerdo a lo establecido en esta Ley”.

En esta entrada expondremos por qué no es cierto que las prácticas desleales son punibles per se. Sin embargo, previo a abordar ese punto, primero explicaremos por qué es cuestionable que nuestro legislador haya incluido a las prácticas desleales en una ley destinada a proteger la competencia económica. Después haremos una crítica al régimen de las prácticas desleales previsto en la LORCPM. Luego explicaremos por qué las prácticas desleales no deben ser investigadas salvo que afecten el interés general. Más tarde expondremos en qué consiste la regla del per se y también analizaremos si nuestro ordenamiento la acoge. Finalmente, veremos por qué la regla del per se no es aplicable a las prácticas desleales.

Diferencias entre las prácticas desleales y otras conductas anticompetitivas

Las prácticas desleales son muy distintas a otras conductas normadas por la LORCPM, como los abusos de posición de dominio o las prácticas restrictivas. Mientras que otras conductas anticompetitivas descansan en el deseo de legislador de prevenir y corregir los efectos nocivos del poder de mercado, las prácticas desleales son punibles porque son contrarias a la honestidad en el tráfico mercantil.

El poder de mercado es muy perjudicial para la economía. Quien tiene un poder de mercado sustancial puede actuar con un apreciable grado de independencia frente a sus competidores, proveedores y, en última instancia, de sus consumidores. Un operador con poder de mercado sustancial puede fijar sus precios por encima de niveles competitivos a expensas del bienestar del consumidor y de la eficiencia económica. Por ejemplo, los cárteles, que son una práctica restrictiva especialmente dañina, perjudican la eficiencia en la producción y merman la innovación. Afectan a los consumidores y disminuyen la productividad. Son el “cáncer de la economía abierta”. Las autoridades de competencia más experimentadas tienen como prioridad detectarlos y sancionarlos.

Las prácticas desleales son diferentes. No tienen una relación clara con el poder de mercado. Algunas, como las prácticas de engaño, buscan prevenir el problema de la selección adversa que podría ser consecuencia de las asimetrías de información que existen entre los oferentes y los consumidores. Pretenden incentivar a los oferentes de bienes y servicios a revelar la información que los consumidores estimarían relevante al momento de decidir si adquirir el bien en cuestión. La tipificación de las prácticas de confusión tiene un fundamento similar. Busca evitar que el consumidor adquiera un bien con base en información falsa sobre la procedencia empresarial del bien o servicio adquirido. La figura de la violación de secretos empresariales se relaciona con la propiedad intelectual; pretende desincentivar la divulgación de información que tiene valor comercial por el hecho de ser secreta. Otras prácticas desleales, como los actos de denigración, parecen no tener otro fundamento que percibirse como conductas fundamentalmente “injustas”.

En resumen, las prácticas desleales no están relacionadas con el poder de mercado. Tienen una justificación distinta a la de otras conductas que interesan al derecho de la competencia. Por eso es cuestionable que sean parte de la LORCPM.

Críticas al régimen

En vista de que las prácticas desleales son muy diferentes a las demás conductas anticompetitivas, es cuestionable que nuestro legislador haya decidido normarlas en la ley creada para proteger la competencia económica. Además, resulta inexplicable que la sanción que merecen esas conductas sea similar a la de otras prácticas anticompetitivas[2]. No conocemos de otro ordenamiento jurídico que sancione a las prácticas desleales con la misma severidad que el nuestro.

La técnica legislativa empleada al redactar las normas sobre prácticas desleales tiene imprecisiones. La LORCPM establece que esas prácticas son cuasidelitos porque la voluntad del operador económico es irrelevante. Ese es un error grave. Calificar a toda práctica desleal como un cuasidelito no tiene justificación alguna[3].

Finalmente, habría resultado difícil anticipar que las prácticas desleales iban a merecer tal atención por parte de la autoridad. Durante sus primeros años de existencia, la SCPM ha dado una prioridad inesperadamente grande a la investigación y sanción de las prácticas desleales. Según su rendición de cuentas del año 2016, casi el 37% de las nuevas investigaciones que realizó la autoridad versó sobre prácticas desleales. Hubo más investigaciones nuevas por conductas desleales de engaño que por abusos de posición de dominio[4].

La apreciabilidad de las prácticas desleales

Las conductas de los operadores económicos deben tener una cierta trascendencia para reclamar la atención de las autoridades de competencia. Los abusos de posición de dominio, como su nombre lo indica, requieren que el operador tenga una posición dominante, es decir la posibilidad de actuar con un apreciable grado de independencia frente a sus competidores, proveedores y consumidores. Las prácticas restrictivas realizadas por operadores cuyas cuotas de mercado no excedan los límites señalados por la Junta de Regulación se benefician por la regla de minimis y no son punibles. Las operaciones de concentración no requieren autorización alguna salvo que el volumen de negocios de los operadores involucrados supere ciertos umbrales, también fijados por la Junta de Regulación.

Lo mismo ocurre con las prácticas desleales. Una conducta desleal no debería ser investigada por la SCPM salvo que afecte el interés general. Según el artículo 26 de la LORCPM, “[l]os asuntos en que se discutan cuestiones relativas a la propiedad intelectual entre pares, públicos o privados, sin que exista afectación al interés general o al bienestar de los consumidores, serán conocidos y resueltos por la autoridad nacional competente en la materia”. Según el artículo 31 del reglamento, en caso “[d]e determinar que existen indicios del cometimiento de las prácticas denunciadas y que estas podrían producir una afectación negativa al interés general o al bienestar de los consumidores o usuarios, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado avocará conocimiento, e iniciará un procedimiento de investigación”.

Eso quiere decir que solo las prácticas desleales que tengan una trascendencia especial pueden ser investigadas por la SCPM. La ley no contiene indicación alguna de que haya conductas desleales que sean necesariamente contrarias al interés general o al bienestar de los consumidores.

Por eso, en nuestro sentir, la aplicación que hace la CRPI del artículo 25 de la LORCPM es cuestionable. La ley establece que basta con que el daño de una conducta desleal sea potencial porque no se requiere acreditar que los consumidores o los productores han sufrido un daño para verificar la conducta.

No obstante, esa norma debe ser interpretada sistemáticamente con el resto de la ley. Concluir que el daño potencial basta para que la conducta desleal sea punible querría decir que es irrelevante que esa conducta contraríe el interés general, tal como exige el artículo 26.

¿Cómo conciliar ambas normas? La solución interpretativa es sencilla. Una conducta es desleal incluso si su daño es potencial. Sin embargo, no toda conducta desleal debe ser investigada. La SCPM debe sancionar las prácticas desleales cuando afecten el interés general. Por lo tanto, el artículo 25 nos dice cuándo hay una práctica desleal (cuando genere un daño aunque sea potencial). En cambio, el artículo 26 nos indica cuándo una práctica desleal debe ser investigada por la SCPM (cuando afecte el interés general).

Restricciones por su objeto y la regla del per se

En el derecho antitrust norteamericano, ciertos acuerdos (restraints of trade) deben analizarse bajo la regla de la razón (rule of reason) y otros, bajo la regla del per se (per se rule). Las conductas punibles bajo la regla del per se son tan flagrantemente anticompetitivas que no se requiere un análisis elaborado para establecer su ilegalidad. Hay otras conductas, en cambio, cuyo efecto competitivo depende de una serie de circunstancias debe ser analizado caso por caso[5]. Esas conductas se analizan bajo la regla de la razón.

Nuestra ley no hace mención alguna a la regla del per se. Según el artículo 11 de la LCPM, las prácticas restrictivas pueden serlo por su objeto o por su efecto. Esa distinción consta también en el artículo 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFEU”) y en el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia de España[6].

La LORCPM no define qué es una restricción por su objeto. Sin embargo, el reglamento sí establece qué conductas tienen ese carácter: la fijación de precios, la limitación a la producción, la colusión en la presentación de ofertas y la repartición de mercados. A diferencia de las prácticas restrictivas por su efecto, las prácticas restrictivas por su objeto se presumen anticompetitivas.

Tanto la regla del per se como las restricciones por su objeto se refieren a acuerdos y prácticas restrictivos. Sin embargo, hay una diferencia muy importante entre las prácticas restrictivas por su objeto y las conductas que se analizan bajo la regla del per se. Las prácticas restrictivas por su objeto pueden estar exentas si se cumplen las condiciones previstas en el artículo 101(3) del TFEU, cuyo tenor es muy similar al artículo 12 de nuestra ley. En cambio, las conductas anticompetitivas per se no admiten una discusión sobre sus efectos potencialmente favorables[7].

Dado que, a diferencia del derecho antitrust norteamericano, la LORCPM no distingue entre la regla de la razón y la regla del per se, sería un error concluir que las conductas restrictivas por su objeto deben analizarse bajo la regla del per se. También sería equivocado concluir que las prácticas restrictivas por su efecto se analizan bajo la regla de la razón. Como explicó el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas en Métropole télévisión, “en diversas sentencias, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia se han cuidado de indicar el carácter dudoso de la existencia de [la regla de la razón] en Derecho comunitario de la competencia”[8].

Conclusión

En conclusión, no es cierto que las prácticas desleales sean anticompetitivas per se. Primero, porque nuestro ordenamiento no reconoce la regla del per se, sino que categoriza a las prácticas restrictivas por su objeto o por su efecto anticompetitivo; segundo, porque, en todo caso, la regla del per se aplica a acuerdos y prácticas restrictivos y no a las prácticas desleales; y, tercero, porque la regla del per se aplica a infracciones tan flagrantemente anticompetitivas que resulta inoficioso analizar sus efectos. Las prácticas desleales, en cambio, deben ser investigadas únicamente cuando pueden afectar el interés general.

El régimen de las prácticas desleales debe ser reformado. Sus fundamentos no son compatibles con los motivos que inspiran normar los abusos de posición de dominio, las prácticas restrictivas y las operaciones de concentración económica. Es injustificado que la LORCPM considere que las conductas desleales merecen la misma sanción que otras prácticas anticompetitivas. Es indeseable que la SCPM haya dado tal prioridad a investigarlas. Es incomprensible que la autoridad haya adoptado una actitud tan severa con esas prácticas que, comparadas con otras conductas anticompetitivas, como los cárteles o los abusos con efectos de exclusión, son patentemente inocuas.

Concluir que las prácticas desleales son conductas anticompetitivas per se se encuadra dentro de una línea aplicación de la normativa de competencia que, en nuestro sentir, aleja a la autoridad de los fines que el derecho ecuatoriano de la competencia debería perseguir. Esperamos, por tanto, que la prioridad que se dé en el futuro a la figura de las prácticas desleales se correlacione con la importancia relativa que tienen frente a otras figuras anticompetitivas. Si eso ocurriera, la reforma del régimen de las prácticas desleales quizás se volvería innecesaria porque la desuetudo se encargaría de darle la importancia que le corresponde.

 

[1] Resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de 15 de junio de 2017, dictada dentro del expediente SCPM-CRPI-005-2017, considerando octavo. Transcripción literal del texto original.

[2] Según el artículo 78 de la LORCPM, las prácticas desleales son infracciones graves, al igual que los “cárteles entre no competidores” y ciertas clases de abusos de posición de dominio. La comisión de prácticas desleales acarrea una sanción que puede alcanzar el 10% del volumen de negocios de los operadores responsables.

[3] Los cuasidelitos requieren que no haya intención de causar un daño. En cambio, en las prácticas desleales puede no haber intención dolosa. Hay prácticas desleales en que existe, en efecto, la intención de perjudicar a un competidor, como ocurre con los actos de denigración.

[4] Según esa rendición de cuentas, hubo 24 nuevas investigaciones de abusos de “poder de mercado” y 28 investigaciones por actos de engaño.

[5] Eleanor M. Fox. Cases and Material son U.S. Antitrust in Global Context, 3ra ed., American Casebook Series, p. 80.

[6] Ley 15/2007 de 3 de julio publicada en el Boletín Oficial del Estado número 159 de 4 de julio de 2007.

[7] Richard Whish y David Bailey, Competition Law, 7ma ed., Oxford University Press, p. 121.

[8] Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, caso T-122/99, Métropole télévision et al. vs. Comisión, sentencia de 18 de septiembre de 2001, párrafo 72.

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