Los conflictos de aplicación del Código Orgánico Administrativo en materia de Derecho de Competencia

 

Por: Luis Marín Tobar Subía, Ricardo Peñaherrera Peñaherrera, y Ana María Terán Merello[1]

 

Resumen

La entrada en vigor del Código Orgánico Administrativo ocasionó una diversidad de interpretaciones respecto de la aplicabilidad de sus disposiciones a los procedimientos de investigación y sanción a cargo de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Varias disposiciones de este cuerpo normativo generan oportunidades para unos y riesgos procesales para otros, por lo que su aplicación fue ampliamente controvertida hasta que la Procuraduría General del Estado zanjó la controversia mediante un pronunciamiento que resolvió que la autoridad ecuatoriana de competencia debía aplicar sus normas procedimentales propias, siendo supletoria la aplicación del Código Orgánico Administrativo. Este pronunciamiento deja nuevas interrogantes, ¿cuáles aspectos regulados por el Código Orgánico Administrativo, y cuáles no son aplicables de forma supletoria a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, su Reglamento y el Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado?

I. Introducción

 

A partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado[2] (“LORCPM”) en octubre de 2011, y la posesión del primer superintendente en septiembre de 2012, se creó, por primera vez, la autoridad de competencia en el Ecuador, conformada por 4 órganos o intendencias investigativas[3], una autoridad resolutiva[4], y un órgano de apelación dirigido por el Superintendente.

Durante estos casi nueve años de aplicación de la norma y ejercicio de las competencias de la autoridad, hemos visto la aplicación de las reglas procesales previstas por la LORCPM, su Reglamento y los instructivos internos en los diversos casos, generándose un punto de inflexión a partir de la entrada en vigor del Código Orgánico Administrativo (“COA”) el 7 de julio de 2018. A partir de la aplicación de esta norma, han existido numerosas interpretaciones respecto de su aplicabilidad al proceso investigativo y sancionador previsto en la LORCPM; haciendo ineludible el surgimiento de incompatibilidades y contradicciones entre las reglas del COA y las normas dispuestas por la LORCPM, su Reglamento[5] y el Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM[6].

Este artículo busca abordar la evolución de esta aparente problemática hasta el pronunciamiento del Procurador General del Estado (“PGE”) frente a una consulta de la SCPM en octubre de 2019 [1] y el análisis de las discusiones prelegislativas y legislativas en torno a la pretendida aplicación del COA para determinar si existía o no un real conflicto entre el COA y las normas procesales de la LORCPM, su Reglamento y el Instructivo de la SCPM [2]. Después, analizamos cuáles serían las normas del COA que se debieran aplicar de forma supletoria en los procedimientos investigativos y sancionadores [3].

II. Desarrollo

 

2.1. Conflictos entre el Código Orgánico Administrativo, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y su Reglamento.

 

Las disposiciones más relevantes e innovadoras del COA, que originalmente podrían haberse interpretado como aplicables al procedimiento investigativo y sancionador ante la SCPM son principalmente las siguientes: a) reglas sobre abandono, prescripción y caducidad de la potestad sancionadora; b) plazos para formular recursos administrativos; c) plazos de resolución de la SCPM; y, d) la figura del silencio administrativo.

Previo a la decisión de la Procuraduría General del Estado, analizada a profundidad en la sección 2.3. , los artículos 42 y 43 del COA, que regulan el ámbito material y subjetivo de su aplicación, dicen que, en principio, esta norma debía ser aplicable a los procesos ventilados ante la SCPM:

Art. 42.- Ambito material. El presente Código se aplicará en: 1. La relación jurídico administrativa entre las personas y las administraciones públicas. 2. La actividad jurídica de las administraciones públicas. 3. Las bases comunes a todo procedimiento administrativo. 4. El procedimiento administrativo. 5. La impugnación de los actos administrativos en vía administrativa. 6. La responsabilidad extracontractual del Estado. 7. Los procedimientos administrativos especiales para el ejercicio de la potestad sancionadora. 8. La impugnación de los procedimientos disciplinarios salvo aquellos que estén regulados bajo su propia normativa y apliquen subsidiariamente este Código. 9. La ejecución coactiva. Para la impugnación de actos administrativos, en vía administrativa y, para el procedimiento coactivo, se aplicarán únicamente las normas previstas en este Código.

Art. 43.- Ámbito subjetivo. El presente Código es de aplicación a los órganos y entidades que integran el sector público, de conformidad con la Constitución. En el caso de empresas públicas, se aplicarán las disposiciones de este Código en lo que no afecte a las normas especiales que las rigen. Cuando en este Código se hace referencia a los términos administración o administraciones públicas se identifica a los órganos y entidades públicos comprendidos en su ámbito de aplicación.

Estas dos disposiciones claramente determinan que, en principio, la norma fue concebida y redactada para ser aplicable a todas las instancias administrativas de los órganos y entidades del sector público. A diferencia del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (“ERJAFE”), que durante su vigencia no podía aplicarse a un órgano que no perteneciera a la Función Ejecutiva, como la Función de Transparencia y Control Social, a la que pertenece la SCPM, el citado texto del articulado del COA sí sería aplicable a la SCPM pues claramente se refiere a todos los órganos y entidades que integran el sector público. En ese sentido, a diferencia de lo que ocurrió años atrás con uno de los principales cuerpos legales del derecho administrativo ecuatoriano, la SCPM ya no podía utilizar el argumento de que, al no tratarse de la Función Ejecutiva, los procedimientos de la SCPM gozaban de independencia y autonomía frente a las disposiciones contenidas en el ERJAFE. Por otro lado, las disposiciones derogatorias del COA señalan claramente que se derogan “todas las disposiciones concernientes al procedimiento administrativo, procedimiento administrativo sancionador, recursos en vía administrativa, caducidad de las competencias y del procedimiento y la prescripción de las sanciones que se han venido aplicando.”, lo cual, salvo por el pronunciamiento de la PGE, incluyen aquellas de la LORCPM, su Reglamento y el Instructivo.

En este sentido, el COA dispone la terminación del procedimiento administrativo por abandono, señalando en el Art. 212 que este procede cuando la parte interesada deja de impulsarlo por dos meses. Esta disposición del COA podría entrar en conflicto con los tiempos procesales dispuestos por la LORCPM, su Reglamento y el Instructivo, pues ellos tienen tiempos procesales de investigación y resolución muy superiores, y el tiempo de abandono previsto por el COA podía mermar directamente la capacidad investigativa y sancionadora de la SCPM en sus investigaciones, pues la facultad de investigar y la carga de la prueba, según el Art. 48 de la LORCPM corresponde a la SCPM.

Por otro lado, y en cuanto a la prescripción, el COA prevé un plazo de prescripción distinto al de la LORCPM, señalando que es de: a) un año para infracciones leves; b) tres años para infracciones graves; c) cinco años para infracciones muy graves. La LORCPM por su lado no guarda un régimen de prescripción vinculado a la gravedad de la infracción, sino que contempla un régimen amplio de prescripción de cuatro años desde la fecha de conocimiento de la infracción, o para el caso de infracciones continuadas, desde la fecha en que hubieren cesado.

A modo ilustrativo, de aplicarse las reglas de prescripción del COA, una infracción leve, por ejemplo, la notificación tardía o falta de notificación de una concentración económica prescribiría al año desde “la fecha de la comisión del hecho”, lo cual difícilmente permitiría la fijación de sanciones entre el tiempo de investigación y sanción previsto por la norma.

En cuanto a la caducidad de la facultad sancionadora de la autoridad de competencia, el COA en su Art. 213 dispone que en los procedimientos iniciados de oficio se produce la caducidad a los dos meses de la expiración del plazo máximo para dictar el acto administrativo, de conformidad con las reglas del propio COA. Por otro lado, el Art. 179 determina que, iniciadas las actuaciones previas sobre un asunto determinado, la decisión de inicio debe ser notificada en un plazo máximo de seis meses desde que se ordenan las actuaciones previas, a cuyo término caduca el ejercicio de la potestad sancionadora. Considerando la LORCPM, su Reglamento el Instructivo, y las diversas fases investigativas (de barrido, preliminar, formal, y otras) el COA pone a la autoridad en una complejísima situación jurídica y la latente posibilidad de que la potestad sancionadora caduque en una gran mayoría de los casos en curso.

Respecto de los recursos, el Art. 217 del COA únicamente contempla al recurso de apelación ante el jerárquico superior, mientras que la LORCPM en su Art. 66, prevé la figura del recurso de reposición, concediendo un término de 20 días para su formulación. Por su lado,  el Art. 67 prevé el recurso de apelación, con un término idéntico de 20 días, que difiere de los tiempos previstos por el Art. 224 del COA que regula la oportunidad del recurso de apelación a un término de diez días desde la notificación del acto administrativo. Bajo esta perspectiva, se configuraba una antinomia compleja para la aplicación del COA en procesos ante la SCPM, y la confusión respecto de la disponibilidad de recursos y sus tiempos de interposición.

Otra receta para el caos es aquella que regula los plazos de resolución, el COA limita significativamente los plazos de resolución de la LORCPM, su Reglamento e instructivos, al disponer en su Art. 203 que el plazo máximo para resolución es de 1 mes luego de terminado el plazo de prueba. Cabe señalar que esta norma busca celeridad procesal, considerando que la autoridad debe procesar las distintas fases con absoluto dinamismo, considerando que, de no hacerlo conlleva a la caducidad de su facultad sancionadora, o incluso de la prescripción de la sanción.

Finalmente, nos queda referirnos a la figura del silencio administrativo prevista por el COA. La LORCPM solamente prevé una posibilidad para que opere en relación a la aprobación de notificaciones de concentración económica no resueltas en un plazo máximo de 60 días calendario, prorrogables por 60 días término adicionales. Por su parte, el COA prevé en su Art. 207 que las peticiones deben ser resueltas en un término de 30 días, luego de los cuales opera el silencio administrativo. Esta disposición sería inoperable en materia de competencia económica, pues la resolución de peticiones en un término tan corto sería impracticable.

Todo lo anterior nos demuestra que la aplicación de estas disposiciones al proceso especial ante la SCPM hubiera generado significativas dificultades para la autoridad frente a procesos que requieren plazos amplios para la realización de las exhaustivas valoraciones de cada caso y los análisis económicos requeridos para una investigación por infracciones a las normas de libre competencia.

Estas aparentes contradicciones debieron ser zanjadas mediante consulta de la SCPM a la Procuraduría General del Estado que fue dictada casi 1 año y 4 meses después de la entrada en vigor del COA y de una ventana de tiempo durante la cual fueron muchos los intentos de operadores económicos de utilizar los procesos y plazos especiales del COA a su favor.

Para dimensionar la complejidad y particularidades de los procedimientos ante la autoridad de competencia, en el siguiente numeral abordaremos estos procesos, sus tiempos y reglas específicas previstas por la LORCPM, su reglamento y el instructivo.

 

2.2. El proceso previsto por la LORCPM, su Reglamento, y el Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

 

La autoridad encargada de velar por el cumplimiento de la normativa de Derecho de Competencia en Ecuador es la SCPM, institución que pertenece a la Función de Transparencia y Control Social. La LORCPM, su Reglamento, y el Instructivo establecen un procedimiento administrativo especial para aquellos expedientes que se sustancien ante esta autoridad con respecto a casos de abuso de poder de mercado (absoluto y relativo), prácticas restrictivas, prácticas desleales y concentraciones económicas. De acuerdo con la LORCPM, los expedientes ante la SCPM se regulan a través de un proceso específico e inician de tres formas diferentes.

  • De oficio, cuando la propia autoridad inicia una investigación, después de haber tenido conocimiento directa o indirectamente de alguna conducta que podría constituir una infracción al ordenamiento jurídico; o como consecuencia de los resultados de estudios de mercado e informes especiales.
  • A solicitud de otro órgano de la administración pública, cuando otra dependencia solicita el inicio de un procedimiento administrativo de competencia tras haber llegado a su conocimiento una práctica potencialmente anticompetitiva.
  • Por denuncia presentada ante la SCPM, formulada por el afectado, o por cualquier persona natural (consumidores y usuarios) o jurídica, que demuestre un interés legítimo.[7]

Las investigaciones que se inician de oficio o por solicitud de otro órgano de la administración pública, inician con la fase de investigación previa, que dura treinta días término y es de carácter confidencial. Una vez transcurrido dicho tiempo, se emite un informe en el que se recomienda el archivo o inicio de la investigación, pasando a la fase llamada de investigación preliminar. Esta fase puede durar hasta ciento ochenta días término. Al finalizar la fase de investigación previa se emite una resolución mediante la cual se archiva el procedimiento o se continúa con la siguiente fase denominada fase de investigación (formal).

Por otra parte, las investigaciones que se inician por denuncia deben ser calificadas por la intendencia correspondiente dependiendo del tipo de conducta denunciada, la intendencia deberá verificar que la denuncia cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 54 de la LORCPM. Si la denuncia cumple los requisitos señalados anteriormente, será notificada a los denunciados para que en el término de quince días deduzcan explicaciones. Una vez finalizado dicho término, se emitirá una resolución motivada de archivo o de inicio de la siguiente fase, es decir, la fase de investigación (formal).

En los tres procedimientos, la fase de investigación, durará un plazo de ciento ochenta días, prorrogables hasta por ciento ochenta días más. Esta fase culmina con un informe de resultados y, de corresponder, con la formulación de cargos.

Notificada la formulación de cargos e informe de resultados, el o la presunta responsable deberá presentar sus excepciones en quince días término. Concluido este término se abre el término de prueba por sesenta días, prorrogables hasta por treinta días, luego de lo cual se emitirá el informe final de la investigación. El informe final es remitido a la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) quien es la encargada avocar conocimiento, correr traslado con el informe y de resolver. Desde que la CRPI recibe de la intendencia el informe final, hará lo siguiente: en primer lugar, avocará conocimiento y correrá traslado del informe final de la intendencia a las partes. En segundo lugar, elaborará un plan de trabajo donde definirán fechas estimadas de resolución. Posteriormente, las partes podrán presentar alegatos. La CRPI tiene noventa días para emitir la resolución definitiva. En el intermedio, podrá convocar a una audiencia pública. La resolución definitiva impondrá sanciones y/o medidas correctivas.

Medidas preventivas

De conformidad con el artículo 62 de la LORCPM, antes, o en cualquier etapa del procedimiento de investigación, de oficio o a petición de parte, se podrá solicitar medidas preventivas, que serán sugeridas por la intendencia a la CRPI en el término de cinco días. Esta solicitud emitida por la intendencia debe ser realizada mediante un informe debidamente motivado, a partir del cual la CRPI resolverá dictar las medidas adecuadas mediante una resolución motivada.

La CRPI en cualquier momento podrá disponer la suspensión, modificación o revocatoria de dichas medidas. Adicionalmente, y en cualquier momento la CRPI podrá solicitar a la Intendencia un informe de cumplimiento de las medidas. Mientras estas medidas estén en ejecución, el operador económico podrá solicitar que las mismas se modifiquen, suspendan o revoquen.

Medidas correctivas

De conformidad con el artículo 73 de la LORCPM, el objeto de las medidas correctivas es “restablecer el proceso competitivo, prevenir, impedir, suspender, corregir o revertir una conducta contraria a la presente Ley, y evitar que dicha conducta se produzca nuevamente.”[8] Dichas medidas podrán ser de tres tipos, la primera, el cese de la práctica, la segunda, la realización de actividades o celebración de contratos que busque restablecer el proceso competitivo y finalmente, la inoponibilidad de disposiciones anticompetitivas de ciertos actos jurídicos.

Cuando hubiere información sobre el cometimiento de conductas contrarias a la ley, la intendencia podrá sugerir a la CRPI en su informe final, la aplicación de cuantas medidas correctivas considere, sin perjuicio de la total libertad que tiene la CRPI para adoptar las que considere necesarias. La CRPI, cuando considere necesario realizar correcciones en el mercado relevante, mediante la resolución que resuelve el caso, impondrá cuantas medidas correctivas considere necesarias. En esta resolución se dispondrá que el intendente competente haga seguimiento del cumplimiento de estas medidas.

En el caso de incumplimiento de las medidas impuestas, por parte del operador económico, la intendencia abrirá un expediente de investigación y notificará a la CRPI. Una vez terminada la investigación, la intendencia remitirá el informe final a la CRPI para su resolución, quienes emitirán una resolución que declare el incumplimiento o cumplimiento de estas medidas. En caso de incumplimiento, la CRPI dispondrá un nuevo plazo para el cumplimiento de las medidas correctivas, además de que aplicará nuevas medidas, la imposición de una sanción y la designación de un interventor temporal que vigilará el cumplimiento de estas medidas.

Compromisos de cese

En tercer lugar, cabe analizar la naturaleza del compromiso de cese dispuesto por la normativa en materia de competencia. Durante cualquier etapa del proceso, hasta antes de la resolución final de la CRPI, los operadores investigados podrán presentar una propuesta de compromiso de cese mediante el cual se compromete a cesar la conducta objeto de la investigación y subsanar los daños producidos. Una vez presentado el compromiso, se abrirá un nuevo expediente accesorio al principal, mediante el cual se notificará a las partes del expediente para que en quince días término presenten alegatos al respecto.

De manera paralela, la SCPM evaluara la propuesta considerando principalmente, tres condiciones:

  • Que los operadores reconozcan la infracción.
  • Que ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar el cese de la practica anticompetitiva.
  • Que se subsane los daños producidos al mercado.

La CRPI, previo informe del órgano de investigación, emitirá una resolución aceptando, modificando, o desestimando la propuesta de compromiso de cese.

Si el compromiso es negado, se continuara con el proceso desde la etapa que se encontraba. Si el compromiso es modificado, el operador deberá presentar una nueva propuesta en base a lo observado por la CRPI o desistir de su compromiso, continuando con la etapa en la que se encontraba. Y si el compromiso es aceptado, concluirá el expediente y el operador deberá acatar las medidas impuestas por la autoridad.

Recursos administrativos

Finalmente, cabe mencionar las clases de recursos administrativos que existen en los procedimientos que se sustancian ante la SCPM[9]:

  1. Recurso de reposición

El recurso de reposición deberá ser interpuesto por el operador económico investigado en el término de 20 días contados a partir de la notificación con el acto administrativo impugnado. El órgano responsable resolverá sobre el recurso en el plazo de 60 días.

  1. Recurso de apelación

El recurso de apelación será dirigido al Superintendente en el término de 20 días contados a partir de la notificación con el acto administrativo impugnado. El Superintendente resolverá el recurso en 60 días plazo contados desde que el Superintendente avocó conocimiento. Este recurso no será susceptible de ningún recurso en salvo los horizontales de ampliación y aclaración.

  1. Recurso extraordinario de revisión

Este recurso se interpone solo contra actos administrativos dentro de los 3 años posteriores a que la resolución objeto de este recurso haya quedado en firme. En el término de 60 días desde que se avocó conocimiento, el Superintendente emitirá su resolución. Este recurso no será susceptible de ningún recurso en salvo los horizontales de ampliación y aclaración.

Como queda ilustrado, la LORCPM y su Reglamento han dispuesto procedimientos especiales y fases muy específicas para los expedientes que se sustancien ante la SCPM.

 

2.3. Pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado respecto del Código Orgánico Administrativo y la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

 

Frente a las numerosas interpretaciones y disputas acaecidas en procesos ante la SCPM, el 17 de septiembre de 2019 el Superintendente de Control del Poder de Mercado consultó a PGE si la entrada en vigor del COA derogó tácitamente el procedimiento administrativo sancionador establecido en la LORCPM, así como los recursos administrativos allí contenidos. Al respecto, la Procuraduría General del Estado dio respuesta[10], en la que señala que el COA no derogó ni expresa ni tácitamente las disposiciones del procedimiento sancionador especial y los recursos administrativos contemplados en la LORCPM. El fundamento de la respuesta de la PGE es el principio de especialidad, el cual ha sido recogido por el artículo 39 del Código Civil y reza: “La ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se expresa”[11].

En concreto, la PGE señaló en su respuesta a la consulta lo siguiente:

Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronológico. Este conflicto tiene lugar cuando una norma anterior-especial es incompatible con una norma posterior-general. Existe conflicto porque al aplicar el criterio de especialidad se da prevalencia a la primera norma, y al aplicar el criterio cronológico se da prevalencia a la segunda. También aquí se ha establecido una regla general: lex posterior generalis non derogat priori speciali. Con base en esta regla el conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio cronológico debe ser resuelto en favor del primero: la ley general posterior no elimina la ley especial anterior. Ello introduce una excepción ulterior al principio lex posterior derogat priori, ya que este principio desaparece no solo cuando la lex posterior es inferior, sino cuando (sic) también cuando es generalis (y Ia lex prior es specialis).[12]

Si se analiza con detenimiento la absolución de la consulta referida, parecería que tanto la SCPM como la PGE han asumido que los potenciales efectos derogatorios del COA podían generarse únicamente por la vía de la derogatoria tácita de las disposiciones procedimentales de la LORCPM.

Con tales antecedentes, emergen ciertas interrogantes. Si las disposiciones procedimentales de las leyes especiales de igual jerarquía no se entienden expresamente derogadas por la Disposición Derogatoria Primera del COA, ¿por qué el legislador incluyó dos Disposiciones Generales para excluir expresamente de la aplicación del COA a los procedimientos administrativos en materia tributaria y de propiedad intelectual? ¿Cómo deben ser entendidas entonces, las disposiciones Generales Tercera[13] y Cuarta[14] del COA? ¿Se trata acaso de una redundancia legislativa, o en ellas reposa la verdadera intención y espíritu de la ley?

Indiscutiblemente, la entrada en vigor del COA generó interrogantes sobre los procesos y disposiciones administrativas de la LORCPM, tanto para la autoridad, cuanto para los operadores económicos sometidos a dicha norma.

Para tal efecto, el análisis utilizado en la absolución de la consulta de la Procuraduría aporta luces sobre la aplicación del COA; sin embargo, para zanjar toda inquietud resulta indispensable ampliar los elementos considerados para la formación de un criterio jurídico sólido al respecto.

Como ocurre con frecuencia en el proceso de formación de las leyes, el COA aprobado y publicado sufrió algunos cambios importantes respecto de su texto primario. Así, el proyecto de Código Orgánico Administrativo presentado por el Asambleísta Vethowen Chica Arévalo el 15 de diciembre de 2015, tenía el objetivo claro y expreso de unificar todos los procesos administrativos recogidos por el ordenamiento jurídico ecuatoriano bajo el nuevo proceso dispuesto en el COA. Basta con leer los objetivos de la norma contenida en la exposición de motivos que establecen:

“El Código tiene por objeto principal regular las relaciones entre las personas y las Administraciones Públicas a su servicios, establecer el régimen jurídico de los actos administrativos y su revisión en vía administrativa y fijar un procedimiento administrativo común aplicable por todos los órganos y entidades públicas. (…)

La aprobación del presente Código supone un hito histórico en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, que por primera vez cuenta con una norma general reguladora del procedimiento administrativo, que se aplicará a todos los órganos y entidades del sector público y que disciplina todas las interrelaciones entre las personas y las Administraciones”.

En idéntico sentido, el texto del proyecto incluía una disposición transitoria que rezaba:

“Art. 413 Procedimientos Administrativos Sancionadores. – Los procedimientos administrativos en los que una Administración Pública ejerza una potestad sancionadora, cualquiera sea su naturaleza, y que hayan iniciado con anterioridad a la vigencia de este Código, caducan en seis meses contados desde la fecha de publicación de este Código

En caso de que la potestad sancionadora de la que se trate no haya caducado de conformidad con este Código, el órgano competente puede iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador con arreglo al procedimiento previsto en este Código”.

Y, para mayor claridad, el proyecto incluyó expresamente Disposiciones Reformatorias y Derogatorias de varios artículos de la LORCPM, a saber:

“Art. 424. Reformas y derogatorias a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. – Luego del último inciso del artículo 48 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555, de 13 de octubre de 2011, agregase el siguiente:

Las potestades preliminares y de investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado está sujeta a las previsiones del Código Orgánico Administrativo, y en todo aquello que no se encuentra expresamente previsto en dicho Código a esta Ley. (…)

Derógase el artículo 55, 57, 59, 60, 61, 64, 66, 67, 68, 69 y 70. (…)

El artículo 58, sustitúyase por el siguiente:

Art. 58. – Procedimiento administrativo sancionador. – Concluidas las actuaciones preliminares de investigación de conformidad con el Código Orgánico Administrativo y esta Ley, de haber mérito para proseguir el procedimiento, el órgano de sustanciación expedirá el acto administrativo de trámite con el que ha de dar inicio al procedimiento administrativo sancionador y ha de ordenar se notifique al interesado con la formulación de cargos. (…)

El artículo 65, sustitúyese por el siguiente:

Art. 65. – Actividad jurídica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. – Las actuaciones de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado están sujetas en todo respecto a las previsiones del Código Orgánico Administrativo y las normas específicas previstas en esta Ley.

Los recursos en sede administrativa que puedan ser interpuestos por los interesados están regulados, asimismo, por el Código Orgánico Administrativo (…)”.

Después del primer debate, las citadas disposiciones derogatorias fueron reemplazadas por una disposición con el mismo efecto, la cual proponía la derogatoria total del Capítulo V de la LORCPM, titulado “De Los Procedimientos”. Es así como el Informe para el segundo debate de la Comisión de Justicia y Estructura del Estado, del 21 de diciembre de 2016, incluyó en sus conclusiones:

Se simplifica y se unifica el procedimiento administrativo y el sancionador en los órganos y entidades del sector público para garantizar los derechos de los ciudadanos y asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general”.

Posteriormente, el 17 de enero de 2017 y el 9 de mayo del mismo año, la SCPM, advirtiendo que el proyecto de ley no fue puesto en su conocimiento previo al primer debate, presentó observaciones respecto de la derogatoria pretendida por el proyecto del COA. Esto produjo que, en el segundo debate, entre otros cambios, se elimine la disposición derogatoria que proponía la eliminación de todo el Capítulo V de la LORCPM y el proyecto fue remitido al Presidente de la República para su sanción. La Asamblea Nacional se allanó a la objeción parcial del Presidente con sus respectivos textos alternativos y, por ende, el Código en su versión definitiva no incluyó la derogatoria expresa del Capítulo V de la LORCPM.

A todas luces, el proyecto del Código Orgánico Administrativo pretendió, en sus orígenes, que los procesos administrativos y el resto de disposiciones administrativas de la LORCPM estén sometidas al COA; sin embargo, en el proceso de formación de dicha norma se eliminaron las disposiciones expresas que producían tal efecto, pero en el Código quedaron disposiciones generales y derogatorias muy amplias que produjeron esta incertidumbre sobre la aplicación del COA y de su proceso administrativo sancionador en las investigaciones conducidas por la SCPM.

Una vez puesto en contexto el análisis sobre los efectos derogatorios de la entrada en vigor del COA, volvamos a referirnos al análisis realizado por la Procuraduría General del Estado.

Como resaltó la Procuraduría, queda en duda si técnica y jurídicamente el COA derogó las disposiciones de procedimiento administrativo recogidas en otras leyes especiales que tengan el carácter de orgánicas, sin tener una derogación expresa al respecto en el COA, pues su ámbito material y subjetivo de aplicación contienen los elementos para incluir a los procesos de la SCPM dentro de su alcance. Al mismo tiempo, como ha quedado establecido, también resulta claro que la intención original del legislador era unificar todos los procedimientos administrativos contemplados en otras leyes, o al menos la mayor parte de ellos. Sin embargo, el resultado final dista mucho de esta intención: sólo cinco leyes orgánicas, de las ochenta y dos existentes han sido directamente afectadas por derogaciones del COA. Al haber incluido sólo seis disposiciones derogatorias expresas, los procedimientos y disposiciones administrativas de las restantes setenta y siete leyes y códigos con carácter de orgánicos se entenderían vigentes. Vale decir que las leyes orgánicas cuyas normas procedimentales no se ven afectadas por el COA regulan la mayor parte de procesos administrativos dispuestos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y, sin duda, estas leyes regulan los asuntos de procedimiento administrativo más relevantes.

Bajo estas consideraciones, resulta inevitable entonces, cuestionar si el COA logrará convertirse en la ley trascendental que se buscaba o si producirá unos efectos tangenciales comparados con los que se pretendía en el momento de su concepción.

En todo caso, el legislador deliberadamente excluyó del texto final del COA a las disposiciones derogatorias expresas de las normas procedimentales de la LORCPM, por ello resulta claro que, en virtud del principio de especialidad, la entrada en vigor del COA no deroga los procedimientos y disposiciones administrativas de la LORCPM, por lo que las investigaciones, recursos y demás procesos conducidos por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado deberán continuar su tramitación al tenor de lo dispuesto en la LORCPM y sólo se deberá considerar al COA de forma supletoria.

En ese orden de ideas, un importante cuestionamiento subsiste. Más allá del caso específico del impacto legal de la entrada en vigencia del COA sobre las disposiciones procedimientales de la LORCPM, cuyas ambiguedades son el fruto de un texto final deficientemente ensamblado como consecuencia del proceso para formación de las leyes empleado por la Asamblea Nacional, ¿las absoluciones de consultas de la PGE consituyen fuente de derecho? ¿Debería atender la PGE las consultas que pretenden que dicha institución realice un auténtico acto legislativo y no uno interpretativo?

 

2.4. Disposiciones del Código Orgánico Administrativo aplicables al proceso ante la SCPM

 

Como se ha señalado anteriormente, la Disposición Derogatoria Primera del COA reza: Deróguense todas las disposiciones concernientes al procedimiento administrativo, procedimiento administrativo sancionador, recursos en vía administrativa, caducidad de las competencias y del procedimiento y la prescripción de las sanciones que se han venido aplicando.”[15] En aplicación literal de la norma derogatoria, por la entrada en vigencia de una norma especial con disposición derogatoria, las disposiciones procesales de la LORCPM, su Reglamento y el Instructivo podían interpretarse como derogadas tácitamente, sin embargo la SCPM las siguió aplicando en sus procedimientos, en ciertos casos negándose a tomar en consideración el COA ni siquiera de manera supletoria. Quedará pendiente de definirse entonces, cuales disposiciones del COA serán aplicables, y cuales inaplicables en virtud de la lectura de la intención del legislador, el dictamen de la PGE y la legalidad de esta exclusión.

Los procesos y plazos especiales que rigen a la sustanciación de la SCPM tienen una razón de ser, pues la complejidad de los procesos, el grado y rigor requerido de una investigación de esta índole, y los estudios necesarios, requieren de un tiempo de duración que excede la celeridad que promueve el COA. Esta lógica fue la que llevó a la propia SCPM a formular sus observaciones y solicitudes a la Asamblea Nacional durante el proceso prelegislativo y legislativo del COA, que lamentablemente no figuran del texto final aprobado, ni se incluyeron como excepciones a la derogatoria amplia, y fueron el motivo de la interpretación y aplicación confusa de las reglas procedimentales a los procedimientos de la Autoridad.

Sin embargo, como veremos a continuación hay ciertos preceptos del Código Orgánico Administrativo que sí podrían ser aplicables a los procedimientos que se sustancian ante la SCPM.

En primer lugar, ¿por qué no aplicar a los procedimientos administrativos ante la SCPM los principios jurídicos recogidos en el COA? Utilizar estos principios no haría otra cosa que marcar límites y/o reglas para las partes, sin contraponerse con la naturaleza del procedimiento especial. Por ejemplo, utilizar el principio de eficiencia para facilitar el ejercicio de los derechos de las personas[16], o el principio de proporcionalidad, para evitar que existan cargas o gravámenes que resulten desmedidos[17], como muchas veces ocurre en los procesos de derecho de competencia. Lo mismo se podría aplicar con los derechos y deberes de las personas, competencia, causales de excusa y recusación e incluso con las actuaciones de la administración pública y las definiciones del COA de acto administrativo, acto de simple administración, contrato administrativo, hecho administrativo, o al acto normativo de carácter administrativo.

En cuanto al procedimiento administrativo, en sí, también existen ciertas disposiciones del COA que no son contrarias a lo dispuesto en la LORCPM, su Reglamento y los instructivos de la SCPM. Por ejemplo, lo dispuesto en cuanto a la dirección del procedimiento, formularios y modelos, razón de recepción, impulso procedimental, subsanación, acumulación, forma de llevar los expedientes, personas interesadas, representación, cómputo de términos y plazos y forma de notificación, conforme lo dispuesto entre los artículos 134 y 174 del Código Orgánico Administrativo. A manera de ejemplo, lo siguiente:

De conformidad con el COA, por notificación se entiende:

Art. 164.- Notificación. Es el acto por el cual se comunica a la persona interesada o a un conjunto indeterminado de personas, el contenido de un acto administrativo para que las personas interesadas estén en condiciones de ejercer sus derechos.

La notificación de la primera actuación de las administraciones públicas se realizará personalmente, por boleta o a través del medio de comunicación, ordenado por estas.

La notificación de las actuaciones de las administraciones públicas se practica por cualquier medio, físico o digital, que permita tener constancia de la transmisión y recepción de su contenido.”[18]

Esta definición podría ser plenamente aplicable dentro de los procedimientos que sustancia la SCPM, sin alterar de ninguna forma la naturaleza y especialidad de cada proceso. De hecho, esta forma de notificación ya se utiliza a diario en los procedimientos que sustancia la SCPM.

Sobre computo de términos el COA establece que:

“Art. 159.- Cómputo de términos. Se excluyen del cómputo de términos los días sábados, domingos y los declarados feriados.

Los días declarados como feriados en la jurisdicción de la persona interesada, se entenderán como tal, en la sede del órgano administrativo o viceversa. 

Por su parte, la LORCPM contiene disposiciones que parecen confundir esta disposición, por ejemplo, el Art. 21 sobre la decisión en el proceso de concentraciones, donde habla de un “término de sesenta (60) días calendario”, confundiendo el concepto de término con un plazo, y posteriormente, señalando que este plazo puede ser prorrogado por un término de 60 días, adicionales. Esta disposición claramente introduce un régimen temporal de 60 días plazo, combinado con una extensión de 60 días término, sujeta a confusiones, acentuadas por el reglamento que en su Art. 20 aclara que efectivamente el primer concepto es un plazo, sin perjuicio de que el reglamento reforma al Art. 21 de la LORCPM al contradecir el momento desde el cual discurre el plazo, que según la ley es desde “presentada la solicitud y documentación respectiva” y según el reglamento se computa desde que esta solicitud es calificada como completa.  

Respecto de la motivación también serían plenamente aplicables las reglas del COA:

Art. 100.- Motivación del acto administrativo. En la motivación del acto administrativo se observará: 1. El señalamiento de la norma jurídica o principios jurídicos aplicables y la determinación de su alcance. 2. La calificación de los hechos relevantes para la adopción de la decisión, sobre la base de la evidencia que conste en el expediente administrativo. 3. La explicación de la pertinencia del régimen jurídico invocado en relación con los hechos determinados. Se puede hacer remisión a otros documentos, siempre que la referencia se incorpore al texto del acto administrativo y conste en el expediente al que haya tenido acceso la persona interesada. Si la decisión que contiene el acto administrativo no se deriva del procedimiento o no se desprende lógicamente de los fundamentos expuestos, se entenderá que no ha sido motivado.

Finalmente, la propia SCPM ha sustentado su análisis en la definición de actos de la administración prevista por el COA, utilizándola para rechazar apelaciones frente a actos que según la autoridad no serían actos administrativos, como, por ejemplo, una decisión simultánea de acumulación de expedientes y formulación de cargos.

Art. 89.- Actividad de las Administraciones Públicas. Las actuaciones administrativas son:

  1. Acto administrativo
  2. Acto de simple administración
  3. Contrato administrativo
  4. Hecho administrativo
  5. Acto normativo de carácter administrativo

Cada una de estas categorías de actuaciones son precisamente definidas por los artículos 98, 120, 125, 127, y 128 del COA.

Entonces es claro que hay una gran cantidad de disposiciones del COA que no son contrarias a lo dispuesto por la LORCPM, su Reglamento y los instructivos de la SCPM, sino más bien los complementan e incluso ponen por escrito prácticas que ya se utilizan, dando mayor seguridad jurídica a los administrados. 

 

2.5. Conclusiones

 

El análisis realizado determina que, si bien la intención original del legislador al promover la promulgación del COA fue la de unificar todas las normas sustantivas y procesales administrativas en un solo cuerpo normativo, durante la evolución de la discusión y aprobación del COA este sufrió reformas fundamentales, principalmente la exclusión de la derogatoria expresa del Capítulo V de la LORCPM.

Pese a que esta discusión se encuentra en los textos originales de la norma y un análisis de su evolución en el proceso legislativo revela esta realidad, el texto final aprobado, publicado y vigente del COA efectivamente generaba mucha incertidumbre justificada respecto a la posible aplicabilidad del COA por sus disposiciones que, por un lado, promueven los principios generales de celeridad y eficiencia de la gestión de la Administración, pero por otro, y desde la perspectiva del rigor requerido para las investigaciones de la SCPM, constituían una sentencia de muerte para muchos procesos de investigación que de aplicarse el COA hubieran llevado a la caducidad de la potestad sancionadora o al abandono de una gran mayoría de causas.

La inaplicabilidad del COA a los procesos ante la SCPM, tanto por la lectura de la exclusión expresa realizada por el legislador, así como la decisión de la PGE, han sido ampliamente cuestionadas y discutidas, por ejemplo, en el artículo “La LORCPM frente al COA: ¿El fin justifica los medios?[19]” donde el autor cuestiona abiertamente la posición de la PGE al sostener que la interpretación de los efectos de la derogatoria amplia no alcanzan a las normas procesales de la LORCPM, su Reglamento y el Instructivo. Por otro lado, el mismo artículo también se refiere a la facultad y poder de la PGE de realizar interpretaciones respecto de la aplicabilidad, o inaplicabilidad de una norma, como lo hizo en este caso. Sin perjuicio de los errores que podría o no tener el dictamen de la PGE, lo cierto es que la exclusión a las normas de la SCPM se retrotrae al proceso legislativo, donde el legislador expresamente excluyó a la derogatoria expresa que estaba originalmente prevista para las disposiciones procesales de la LORCPM, su reglamento y el instructivo. Sobra decir no obstante, que la intención del legislador brinda una claridad respecto de lo que ocurrió en el proceso de promulgación de la norma, pero no subsana una interpretación que podría exceder los alcances de un dictamen de la PGE en cuanto a la aplicabilidad, o no, de una norma, y que faltará una decisión de un órgano competente y con facultades para realizar dicha interpretación, para que se pueda definitivamente zanjar la controversia respecto a cuáles disposiciones del COA serán aplicables al procedimiento ante la Autoridad de competencia, y cuáles no.

 

 

Bibliografía

 

  • Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Registro Oficial Suplemento número 555 de 13 de octubre de 2011. Ultima modificación: 09 de diciembre de 2016.

 

  • Reglamento a Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder Mercado. Registro Oficial número 697 de 07 de mayo de 2012. Ultima modificación: 11 de septiembre de 2017.

 

  • Instructivo De Gestión Procesal Administrativa SCPM. Resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado 12. Registro Oficial Edición Especial número 998 de 07 de abril de 2017. Ultima modificación: 30 de enero de 2020.

 

  • Código Orgánico Administrativo. Registro Oficial Suplemento número 31 de 7 de julio de 2017. Ultima modificación: 31 de diciembre de 2019.

 

 

[1] Luis Marín Tobar Subía y Ricardo Peñaherrera Peñaherrera son Socios de LEXVALOR Abogados. Ana María Terán Merello es Asociada de LEXVALOR Abogados.

[2] Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Registro Oficial Suplemento número 555 de 13 de octubre de 2011. Ultima modificación: 09 de diciembre de 2016.

[3] Las intendencias son las siguientes: Intendencia de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas; Intendencia de Prácticas Desleales; Intendencia de Control de Concentraciones; e Intendencia de Abogacía de la Competencia.

[4] La entidad resolutiva está conformada por 3 comisionados y es denominada Comisión de Resolución de Primera Instancia

[5] Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Decreto Ejecutivo 1152. R.O. 697 de 7 de mayo de 2012.

[6] INSTRUCTIVO DE GESTION PROCESAL ADMINISTRATIVA SCPM. Resolución No. 12 de la SCPM. R.O. 998 de 7 de abril de 2017.

[7]Superintendencia del control del poder de mercado. (2020). Procedimiento para Iniciar una investigación ante la SCPM. Recuperado en:  https://www.scpm.gob.ec/sitio/procedimiento-para-iniciar-una-investigacion-ante-la-scpm/

[8] Ibíd.

[9] Ibíd.

[10] A través de oficio No. 06578 del 11 de noviembre de 2019, cuyo extracto se publicó en el Registro Oficial 111 de 31 de diciembre de 2019 la PGE contestó la consulta formulada por la SCPM.

[11] Código Civil. Registro Oficial Suplemento 46 de 24 de junio de 2005.

[12] Procuraduría General del Estado. Oficio No. 06578 de 11 de noviembre de 2019.

[13] La disposición general tercera señala lo siguiente: “En el ámbito tributario, son aplicables, las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario y demás normativa vigente, no obstante de ello, las disposiciones del presente Código se aplicarán de manera supletoria, con excepción de lo previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario que se deroga, debiendo a efectos de la base para las posturas del remate observarse lo previsto en el Código Orgánico Administrativo”. Código Orgánico Administrativo. Registro Oficial Suplemento 31 de 7 de julio de 2017. Ultima modificación: 31de diciembre de 2019.

[14] La disposición general cuarta prescribe: “En el ámbito de la propiedad intelectual, son aplicables, las disposiciones contenidas en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, las normas de la Comunidad Andina de Naciones y demás normativa vigente, no obstante de ello, las disposiciones del presente Código se aplicarán de manera supletoria”. Ibid.

[15] Código Orgánico Administrativo. Registro Oficial Suplemento número 31 de 7 de julio de 2017. Ultima modificación: 31 de diciembre de 2019.

[16] Código Orgánico Administrativo. Registro Oficial Suplemento número 31 de 7 de julio de 2017. Ultima modificación: 31 de diciembre de 2019. Artículo 4.

[17] Ibíd. Artículo 16.

[18] Código Orgánico Administrativo. Registro Oficial Suplemento número 31 de 7 de julio de 2017. Ultima modificación: 31 de diciembre de 2019. Artículo 164.

[19] Rubio Puente, Andres. 04/12/2020. Blog de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. https://blogcompetencia.usfq.edu.ec/lorcpm-coa-fin-justifica-medios/

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