Para que no caiga al río: un comentario a las reformas en el proyecto de Ley Orgánica Integral para la Defensa del Consumidor relacionadas con la Superintendencia de Control del Poder de Mercado

Oswaldo Santos Dávalos

 

Cuenta Esopo que había una vez dos cabras que descendieron por pendientes opuestas hasta el cauce de un torrente que atravesaba el valle. Los habitantes del valle colocaron el tronco de un árbol derribado para poder cruzar. Al querer cruzar por el tronco, las dos cabras se encontraron frente a frente en la mitad del recorrido. El espacio era demasiado pequeño para que las dos pasaran al mismo tiempo y ninguna quiso ceder el paso a la otra. Pasaron las horas y ninguna quiso retroceder. Permanecieron allí mucho tiempo hasta que el tronco se partió, debido al peso de ambas y las dos cayeron al río[1].

Recientemente se presentó ante la Asamblea Nacional el proyecto de Ley Orgánica Integral para la Defensa del Consumidor (“Proyecto”)[2]. El Proyecto busca reemplazar la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor que nos rige. Ha recibido el respaldo de distintos asambleístas. En consecuencia, es probable que el Proyecto sea aprobado.

En una de sus disposiciones más llamativas, el Proyecto establece que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) es la encargada de pronunciarse sobre los reclamos que presenten los consumidores por la vulneración de sus derechos y de sancionar a las empresas que infrinjan esa ley[3]. Esa atribución solía corresponder al Defensor del Pueblo[4].

En esta entrada explicaremos brevemente cuál es la estructura del Proyecto y cuáles son sus disposiciones más relevantes. Después analizaremos cuáles son las atribuciones de la SCPM. Finalmente, expondremos por qué la reforma que propone el Proyecto sobre las atribuciones de la SCPM sería altamente perjudicial para el derecho de competencia ecuatoriano. Si la SCPM tuviera a su cargo conocer los reclamos por infracciones a las leyes de consumo, los resultados serían insatisfactorios.

¿En qué consiste el Proyecto?

El Proyecto busca regular muchas de las principales áreas relacionadas con el derecho del consumo, incluyendo la actividad publicitaria[5], la información “básica comercial”[6], las responsabilidades y obligaciones de proveedores[7], los servicios públicos domiciliarios[8], los servicios de telefonía celular y otros servicios de telecomunicaciones[9], y los “servicios” de construcción[10], entre otros. Contiene reglas sobre los requisitos de validez de los contratos de adhesión[11], busca desincentivar la especulación[12], prohíbe ciertas prácticas, como las ventas atadas[13], y prevé normas relacionadas con el régimen procedimental[14].

Como se explica en el Proyecto, una de las principales justificaciones de la reforma se relaciona con la pérdida de la atribución que tenía el Defensor del Pueblo para elaborar informes previos en materia de infracciones a los derechos de los consumidores[15]. El Proyecto indica que es necesario que la SCPM pase a ser la autoridad con la competencia para “sancionar económicamente” a las empresas que cometan infracciones de esa índole.

Aunque debe celebrarse la iniciativa de crear un cuerpo normativo comprehensivo en materia de derechos de los consumidores, resulta difícil entender el sentido de algunas de las disposiciones del Proyecto[16] y la técnica jurídica de algunos de sus artículos es perfectible[17].

¿Cuáles son las atribuciones de la SCPM?

La SCPM es la principal autoridad encargada de aplicar las disposiciones de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”). Le corresponde investigar y sancionar las conductas anticompetitivas que prevé esa ley, como los abusos de posición de dominio o los cárteles.

Es muy importante que la SCPM haga su trabajo debidamente para que el derecho de competencia cumpla sus objetivos. ¿Y por qué importa eso? El derecho de competencia es la herramienta más poderosa con la que cuenta el Estado para luchar contra el poder de mercado. El poder de mercado consiste en la posibilidad que tiene un agente económico[18] para influir en los precios de equilibrio[19]. Un operador con poder de mercado puede fijar precios superiores a los competitivos. La fijación de precios supracompetitivos perjudica la eficiencia económica y a los consumidores. Una economía donde los agentes económicos están sujetos a las presiones propias de la competencia será más eficiente y traerá más bienestar que un sistema económico donde puedan prevalecer los monopolios y el rentismo[20].

El principal objetivo de las autoridades de competencia como la SCPM debe ser la lucha contra los cárteles. Los cárteles son acuerdos entre competidores para no competir, a través, por ejemplo, de la fijación de precios. Son inmensamente perjudiciales para los consumidores. Por algo se ha dicho que son el “cáncer de la economía abierta”. Sin embargo, luchar contra ellos es difícil y costoso. Los cárteles son muy difíciles de detectar y se forman con mucha facilidad. Las autoridades, entonces, deben invertir mucho tiempo y muchos recursos para descubrirlos y sancionarlos.

¿Por qué es un desacierto encargar a la SCPM la atribución de conocer las infracciones a las leyes de consumo?

Las autoridades de competencia deben luchar contra los cárteles porque perjudican a los consumidores. ¿Por qué es inconveniente, entonces, que la SCPM tenga la atribución de conocer las infracciones que contempla el Proyecto? ¿Acaso el Proyecto no busca proteger a los consumidores?

Hay varias razones. En primer lugar, el derecho de la competencia y el derecho del consumo son distintos. Sus objetivos pueden ser incompatibles. El derecho de competencia lidia con los efectos nocivos del poder de mercado, como ocurre con los cárteles de fijación de precios o con los abusos de posición de dominio. El proceso competitivo genera incentivos a las empresas para innovar y ser más eficientes. En la práctica, si el derecho de competencia funciona bien, puede ayudar a que los mercados ofrezcan más bienes y servicios a menores precios.

El derecho del consumo es distinto. Busca proteger al consumidor frente a los proveedores de bienes y servicios finales (tengan o no poder de mercado). El consumidor necesita protección por varias razones. Por ejemplo, por la presencia de ciertos sesgos cognitivos como la gratificación instantánea, un consumidor puede no querer invertir el esfuerzo necesario para informarse adecuadamente sobre el producto que está adquiriendo. Eso puede generar incentivos al proveedor para resaltar las características deseables en su producto y disimular las características indeseables.

Además, los consumidores y los proveedores de bienes y servicios se encuentran en situaciones muy distintas. El paradigma de igualdad que rige, en general, a la contratación privada no es aplicable en las relaciones de consumo. Las asimetrías de poder entre ambos pueden llevar a que los consumidores sean víctimas de conductas “injustas”, como la presencia de cláusulas abusivas en los contratos que celebran. El derecho del consumo interviene con la creación de reglas imperativas para equilibrar el escenario al que se enfrentan los consumidores, idealmente, con miras a crear una situación más “equitativa”[21].

Dos ejemplos pueden ayudar a explicar las diferencias entre el derecho de la competencia y el derecho del consumo. Primero, el Proyecto indica que está prohibida “cualquier alza indiscriminada de precios de bienes y/o servicios”. Si el precio de un bien sube, los consumidores se verán perjudicados. Sin embargo, en un caso así, el derecho de competencia no tendrá por qué intervenir. El derecho de competencia parte de la premisa de que el mercado es el mejor mecanismo para asignar recursos escasos, aunque reconoce que se trata de un mecanismo perfectible. Si el precio es “excesivo”, entonces el mercado dará la respuesta: los consumidores dejarán de adquirir ese bien o ese servicio y el aumento de precio no será rentable. Si un oferente puede mantener precios altos, eso incentivará a otros competidores a entrar al mercado. Por lo tanto, si la competencia funciona bien, ningún operador podrá mantener márgenes supracompetitivos indefinidamente. La autoridad intervendrá cuando el precio se fije en coordinación con otros competidores[22] o si el operador tiene una posición dominante[23]. Pero conviene tenerlo claro: las autoridades de competencia no son reguladores de precios.

Segundo, las ventas atadas. El numeral 1 del artículo 89 del Proyecto prohíbe “[c]ondicionar la venta de un bien a la compra de otro o a la contratación de un servicio”. Según esa norma, un banco, por ejemplo, no podría supeditar la concesión de un crédito a que el deudor contrate un seguro de desgravamen con una aseguradora determinada. Sin embargo, para el derecho de competencia, una conducta de ese tipo generalmente será inocua. Incluso puede generar eficiencias. Puede ser eficiente que los bancos exijan contar con un seguro de desgravamen para disminuir el riesgo de la operación crediticia. Es posible, además, que las condiciones en que se ofrezca ese seguro sean más convenientes para el deudor en el caso de una “venta atada” que las condiciones que tendría si el deudor tuviera que escoger a su aseguradora.

Las ventas atadas en el derecho de competencia son punibles usualmente en el contexto de una firma con posición de dominio[24]. El operador dominante tiene incentivos para atar el producto en el que es dominante con un producto en el que no tiene posición de dominio. Así, puede “apalancarse” en su posición dominante para ganar participación con el producto con el que no tiene poder de mercado. Una conducta así produciría un cierre anticompetitivo del mercado que podría provocar ineficiencias.

Supongamos que un productor dominante de espagueti quiere aumentar su cuota de mercado con su pasta de tomate, que es nueva. Lo que podría hacer es condicionar la venta de espagueti a que el consumidor adquiera también su pasta. Esa conducta podría provocar un cierre anticompetitivo del mercado. Los demás productores de pasta de tomate se verían perjudicados, incluso si ofrecieran un producto de mejor calidad.

En segundo lugar, la SCPM no tiene recursos suficientes para lidiar con todos los problemas con los que debería tratar. Así ocurre con todas las autoridades de competencia y, en general, con toda autoridad administrativa o judicial. Es por eso que las autoridades deben priorizar los temas que investigan. No pueden encargarse de todas las conductas anticompetitivas. Mientras más atribuciones se dé a la SCPM, dejando todo lo demás igual, menos probable será que enfoque su trabajo en lo que verdaderamente importa. Exigir que la SCPM tramite “procesos” de rescisión por vicios redhibitorios o multas por facturaciones excesivas seguramente saturaría a la autoridad de casos de pequeña significancia que coparían su atención y evitarían que se enfoque en la detección de los cárteles.

En tercer lugar, por la historia de la SCPM. Cuando la autoridad fue creada, hace más de un lustro, destinó sus esfuerzos en investigar conductas que muchas veces no parecían prioritarias, o en proyectos que estaban solo tangencialmente relacionados con los objetivos de la LORCPM.

Los nuevos funcionarios de la SCPM han hecho esfuerzos muy importantes para encauzar a esa entidad por el camino correcto. Todo ese trabajo podría verse seriamente comprometido si el Proyecto entrara en vigencia y la SCPM se viera volcada a tratar con asuntos que no deberían ser de su incumbencia.

Resumen y conclusiones

El Proyecto busca que la SCPM asuma las atribuciones que solían corresponder al Defensor del Pueblo en materia de derechos de los consumidores. Sin embargo, eso sería inconveniente. La SCPM debe enfocar su gestión en la detección de los cárteles y otras conductas anticompetitivas. Esos objetivos son diferentes a los que interesan al derecho del consumo. Si el Proyecto fuera aprobado, la SCPM forzosamente distraería su atención de los asuntos que deben importarle y el derecho de competencia ecuatoriano se vería gravemente afectado.

Los obstáculos que debe enfrentar el derecho de competencia para lograr sus cometidos son lo suficientemente serios para que el Estado, por medio de reformas legislativas irreflexivas, entorpezca la labor de las autoridades encargadas de aplicarlo. Si la Asamblea Nacional no reforma el Proyecto, e impide que la SCPM concentre sus recursos en lo que le compete, nuestro derecho de competencia terminará por caer al río.

 

 

Nota de descargo:

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[1]“Las dos cabras”. Obtenido de: https://www.encuentos.com/fabulas/las-dos-cabras/ (Acceso: 23 de marzo de 2020).

[2] El Proyecto fue presentado por el asambleísta Esteban Melo Garzón el 18 de febrero de 2020.

[3] Proyecto, artículo 111.

[4] En realidad, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor establece todavía que el Defensor del Pueblo sí tiene esas atribuciones. Sin embargo, los artículos 82 y 83 de la ley, que se referían al procedimiento ante la Defensoría del Pueblo y al informe, fueron derogados mediante la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada en el Registro Oficial Suplemento de 6 de mayo de 2018.

[5] Proyecto, artículo 7.

[6] Proyecto, artículo 10.

[7] Proyecto, artículos 19-32.

[8] Proyecto, artículos 33.42.

[9] Proyecto, artículo 43-50.1.

[10] Proyecto, artículo 66.

[11] Proyecto, artículo 76-77.

[12] Proyecto, artículo 86.

[13] Proyecto, artículo 89.

[14] Proyecto, artículo 111.

[15] “[E]l hecho de haber[] retirado [a la Defensoría del Pueblo] esta capacidad de realizar un informe en caso de que no haya acuerdo entre las partes e inicie la investigación que ayuden [sic] en el proceso al juez de contravenciones, solo contribuye a que el consumidor en la práctica quede en un estado de indefensión”. Proyecto, exposición de motivos.

[16] Por ejemplo, el artículo 2 establece que uno de los “[p]rincipios generales” es el de “primacía de Derechos [sic]”. Indica que, “[e]n materia de consumo se aplican todos los principios que emanan de la Constitución de la República y Tratados Internacionales referentes a Derechos Humanos y consumo”. ¿Aplican todos los principios constitucionales? ¿Como el principio de legalidad en materia tributaria? ¿O solo los principios relacionados con el derecho del consumo (si existe tal cosa)? Si hay tal cosa como principios constitucionales que aplican al derecho del consumo, ¿no resultarían directamente aplicables?

[17] Otro de los principios de la ley es el de “favorabilidad del Consumidor [sic]”. Ese principio indica que en caso de interpretación de la ley, reglamentos y normas inferiores, “se aplicará lo más favorable al consumidor”. Ese es un error. Tendría sentido que el Proyecto indique que en caso de duda sobre el alcance de una ley, debe preferirse la interpretación que favorezca al consumidor. Pero sostener que “en caso de interpretación” se aplicará “lo más favorable” al consumidor no tiene sentido. La ley se interpreta según las reglas del artículo 18 del Código Civil. La primera regla exige basarse en el tenor literal de la ley. Lo favorable u odioso de una disposición no puede servir para ampliar o restringir su alcance.

[18] Nuestra ley se refiere a ellos como “operadores económicos”.

[19] El artículo 7 de la LORCPM define al poder de mercado como la “capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado”. Sin embargo, la ley, equivocadamente, identifica al poder de mercado con la posición de dominio. La posición de dominio es un poder de mercado sustancial.

[20] De cumplirse ciertas condiciones, el equilibrio competitivo es eficiente en el sentido de Pareto, lo que quiere decir que cuando se lo alcanza no es posible mejorar la situación de un agente sin empeorar la situación de otro.

[21] Por ejemplo, el artículo 43 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor establece que ciertas cláusulas están sancionadas con la nulidad de pleno derecho, como ocurre con las estipulaciones que causen indefensión al consumidor o sean contrarias al orden público y a las buenas costumbres.

[22] Por medio, entre otros, de cárteles o prácticas concertadas, que son prácticas restrictivas que menciona el artículo 11 de la LORCPM.

[23] Nuestra ley sanciona los abusos de posición de dominio “explotativos”. Consisten en la exacción indebida del excedente del consumidor por parte de un operador dominante. Es una figura polémica cuya permanencia en la LORCPM debe ser debatida.

[24] LORCPM, artículo 9, numeral 8. La LORCPM, en el numeral 12 del artículo 11, también establece que las ventas atadas pueden ser prácticas restrictivas punibles, pero es improbable que suceda, porque las ventas atadas celebradas por operadores económicos distintos son acuerdos verticales y los acuerdos verticales generalmente no son nocivos para la competencia.

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