En los últimos años hemos visto una creciente tendencia hacia la regionalización de los casos de Competencia en Latinoamérica, especialmente de aquellos relacionados a carteles, pues su exposición – mediática, principalmente – en un país ha atraído la atención de las autoridades de países vecinos. Así, algunas autoridades nacionales latinoamericanas han iniciado – muchas veces de oficio – investigaciones a las industrias de sus países, e incluso a las mismas compañías específicas, por el hecho de estar involucradas en investigaciones y/o sanciones públicas en otros países de la región. Paralelamente, vemos también un incremento de alianzas formales de cooperación entre reguladores nacionales; como en el caso de Argentina, Brasil, Chile y México, cuyos compromisos se estarían extendiendo ahora también a Colombia y Perú. Ambos fenómenos no hacen más que confirmar que la influencia, el diálogo y la cooperación formal entre reguladores nacionales en potenciales investigaciones de carácter local es una tendencia que solamente tiende a fortalecerse.

Dicha regionalización de los casos, sin embargo, no viene sin riesgos, por lo que se vuelve necesario un análisis sobre ciertos aspectos del Derecho a la Libre Competencia y las normas procesales específicas de cada país. En el presente artículo me enfocaré específicamente en el riesgo de juzgamientos en varias jurisdicciones de la Comunidad Andina por una misma conducta y su efecto en los programas de clemencia y el derecho a la confidencialidad de la información de las partes en los expedientes investigativos.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que el Ecuador es suscriptor de la Decisión Andina 608 para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina. Esta norma, promulgada en marzo de 2005, creó un marco jurídico comunitario para que los países miembros establezcan sus propias normas locales de Competencia. Asimismo, la aplicabilidad de la Decisión 608 se limita a casos en los que las conductas se practiquen en uno o más países miembros y sus efectos se produzcan en uno o más países miembros; o cuando, originadas en países no miembros, produzcan sus efectos en dos o más países miembros de la Comunidad Andina. La propia CAN ha sido clara al precisar el alcance de la norma al señalar que “Cuando el origen y el efecto de una práctica se dé en un mismo país, la Decisión 608 no se podrá aplicar; en su defecto podrá aplicarse lo dispuesto en la norma nacional del País Miembro[1], lo cual ha llevado en el pasado a la Secretaría General a inhibirse[2] de conocer ciertos casos. No obstante – y de manera histórica – dicha norma andina, en su artículo 51, concedió al Ecuador una prórroga de dos años para su entrada en vigencia; sin embargo, el mismo fue derogado menos de cuatro meses después – el 15 de julio de 2005 – a través de la Decisión Andina 616, que dispuso que el Ecuador debía cumplir con la Decisión 608 de manera inmediata pero eliminando el requisito de efectos binacionales de su artículo 5. En otras palabras, se le permitía al Ecuador aplicar la Decisión 608 también para conductas con origen y efectos solamente nacionales. Esta enmienda permitió que la Decisión 608 se ejecute en consonancia con los principios comunitarios de aplicación inmediata y efectos directos; que el Ecuador designe interinamente a la autoridad nacional encargada de su ejecución; y que la norma comunitaria se vuelva verdaderamente operativa en nuestro país a través de la implementación de los procedimientos, medidas cautelares, términos, medidas correctivas y sanciones establecidas en aquella a través de la recientemente creada Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad.

Ahora bien, más allá de la aplicabilidad directa que tuvo esta Decisión durante el tiempo en que ejerció funciones la Subsecretaría de Competencia, la norma prevé la existencia de un órgano de competencia comunitario – la Secretaría General de la CAN –  y también de un procedimiento de investigación para que éste pueda incluso imponer medidas cautelares, medidas correctivas y multas de hasta el 10% del valor de los ingresos totales brutos del infractor, correspondiente al año anterior al pronunciamiento definitivo. Esto ha llevado a que investigaciones iniciadas de oficio, por la ahora Superintendencia de Control del Poder de Mercado, como resultado de la difusión de noticias sobre carteles en la región, deriven en pedidos expresos de la autoridad ecuatoriana a la Secretaría General de la CAN para que esta última inicie investigaciones.

Tal posibilidad de bifurcación de una investigación nacional nos obliga a considerar el impacto que puede tener el inicio de una investigación comunitaria sobre operadores que, habiéndose acogido a regímenes de clemencia previstos en su legislación nacional, podrían además ser sujetos de una nueva investigación y sanción por la misma conducta en el caso de que ésta tuviera efectos binacionales, a pesar de haber sido eximidos de sanción por su cooperación con el regulador nacional.

Si bien la Decisión 608 contempla en sus artículos 27 a 30 un régimen de compromisos, éstos difieren de un régimen de clemencia o leniency. La Organización para el Desarrollo Económico y la Cooperación (OECD) ha señalado los siguientes tres elementos para que un programa de clemencia sea considerado eficaz:  “i) un alto riesgo de detección; ii) sanciones significativas; y iii) la seguridad jurídica y la transparencia[3]. Sobre este tercer aspecto nos preocupamos principalmente, pues la misma OECD señala que:

Las empresas deben ser capaces de prever con un alto grado de certeza, los beneficios disponibles y las obligaciones que asumirían a cambio de su exoneración total o parcial. Las empresas deben conocer de antemano, entre otras cosas: i) los requisitos para entrar en el programa y si existe o no un sistema de marcadores disponible; ii) si los beneficios (la exoneración total o parcial) son automáticos o están sujetos a algún tipo de evaluación por parte del organismo; iii) la cantidad de información o de pruebas que el organismo necesita para conceder los beneficios; iv) las garantías de confidencialidad disponibles para los solicitantes de clemencia.

De no contar un operador con las garantías de confidencialidad suficientes sobre sus testimonios y pruebas, y conociendo que éstos podrían ser utilizados posteriormente por un regulador nacional como base de su denuncia, e incluso incorporados como anexos a una solicitud de investigación a la Secretaría General de la CAN, se estaría atentando gravemente contra uno de los tres elementos esenciales señalados doctrinariamente para el funcionamiento de los regímenes de clemencia.

Otro elemento a considerar es el alcance de la cooperación que pueden tener las autoridades nacionales de Competencia con la Secretaría General de la CAN y con cualquier otra autoridad de la región o el mundo. En cuanto a la cooperación con la Secretaría General de la CAN, el 23 de octubre de 2007 se dictó una “Guía Práctica para la Aplicación de la Decisión 608[4] que regula este aspecto determinando que:

La administración general del proceso recae directamente en la Secretaría General, la que tendrá a su cargo las decisiones fundamentales del proceso, esto es, la admisión de la denuncia y de los medios de cargo y descargo, la actuación y valoración de medios probatorios, la formulación del informe instructivo, así como el establecimiento de sanciones y/o medidas correctivas a las conductas que configuren una infracción en los términos de la Decisión 608.

Un aspecto fundamental de la norma es que, a través del funcionario delegado por la Secretaría General de la CAN, a la autoridad nacional cooperante le  “compete […] el rol de facilitar y cooperar en la sustanciación de los procesos seguidos y administrados por la Secretaría General” y “En cumplimiento de dicha función, las autoridades nacionales: realizan investigaciones, recopilan documentos e información, citan e interrogan a personas, exigen la exhibición de todo tipo de documentos, entre otras actividades, con base a un “plan de investigación” previamente elaborado con la Secretaría General quien mantiene una  coordinación permanente con la autoridad nacional durante el período de investigación[5]”. Lo anterior nos lleva a preocuparnos, como ya hemos dicho, sobre el alcance de dicha cooperación frente a los elementos probatorios que hayan sido recabados en el desarrollo de una investigación nacional, especialmente sobre los aspectos de confidencialidad impuestos por el Art. 47 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM).

La obligación de confidencialidad está complementada por el Art. 3 del Reglamento a la LORCPM, que prevé que “la información y documentos que haya obtenido la Superintendencia de Control del Poder de Mercado en la realización de sus investigaciones podrán ser calificados de reservados o confidenciales, de oficio o a solicitud de parte interesada”, así como por el Código de Ética de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, que incluye entre sus valores y principios, en el Art. 3, al de protección de datos de los usuarios y el respeto a los principios de confidencialidad y reserva.

En línea con lo anterior, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado estaría limitada en la cooperación e intercambio de información sobre sus investigaciones nacionales – sobre las cuales podrían haberse originado los indicios sobre los efectos binacionales – con autoridades regionales como la Secretaría Nacional de la CAN, así como con sus pares a nivel internacional. Para que exista una cooperación plena e intercambio de documentos obtenidos durante una investigación netamente nacional, se requeriría necesariamente que exista una renuncia expresa – o waiver – a la confidencialidad y reserva de los documentos, de tal manera que se consienta en el intercambio de dicha información y documentación con otras autoridades.

Todo lo anterior nos demuestra que la efectiva regionalización de los carteles, y los esfuerzos redoblados de las autoridades por perseguirlos, requiere necesariamente considerar aspectos sobre la confidencialidad de los elementos de prueba aportados en el contexto de una cooperación en un régimen de clemencia frente a la validez jurídica de que éstos sean utilizados como base para el inicio de una denuncia por infracción de normas andinas, en las cuales no está previsto un régimen de clemencia que pueda precautelar los intereses de los operadores involucrados en los referidos acuerdos o prácticas restrictivas a la libre competencia.

[1] “Guía para la aplicación de la Decisión 608”. Secretaría de la Comunidad Andina.

[2] Mediante dictamen Nº 01-2007, de marzo de 2017, la Secretaría de la CAN se inhibió de conocer una denuncia interpuesta por un grupo de floricultores en Colombia, por la aplicación del Programa de Incentivo a la Cobertura Cambiaria (ICC) y establecimiento del Incentivo Sanitario para Flores (ISF) en el cual no se encontró prueba suficiente de una afectación al mercado subregional.

[3] Documento DAF/COMP/LACF(2016)5, de 7 de abril de 2017. “Programas de clemencia en América Latina y el Caribe: Experiencias recientes y lecciones aprendidas” http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/LACF(2016)5&docLanguage=Es. Acceso en línea 28/06/2017

[4] http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/DTrabajo/SGdt396.doc. Acceso en línea 28/06/2017.

[5] Decisión 608. Artículo 18.

Más entradas relacionadas:

Suscríbase a nuestro blog

Andrés Rubio

Andrés Rubio

USFQ, Editor

Carolina Carrera

Carolina Carrera

SCPM, Intendente General Técnico

Marcelo Ortega

Marcelo Ortega

SCPM, Presidente de la CRPI

Mario Navarrete

Mario Navarrete

USFQ, Director del Grupo de Investigación

Oswaldo Santos

Oswaldo Santos

USFQ, Jefe de Investigaciones Académicas

Christian Ruiz

Christian Ruiz

SCPM, Superintendente

© 2018 - DERECHOS RESERVADOS | INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDÍCAS | CONTACTO | POLÍTICA DE PRIVACIDAD