El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina analizará la Decisión 608 como norma nacional para Ecuador y la litigación predatoria

 

Por Gustavo A. Villacreses Brito

 

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina convoca al Informe Oral en el Proceso 02-IP-2019 a realizarse el lunes 21 de septiembre de 2020 a las 9h00 (Quito, GMT-5), vía Zoom.

1.- Introducción

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (“TJCA”), con sede en Quito-Ecuador[1], forma parte del Sistema Andino de Integración[2] por ser su órgano jurisdiccional[3]. En términos generales, es el encargado de la solución de controversias que surgen con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico andino (“OJA”)[4].

Para alcanzar este objetivo, entre sus competencias cuenta con la de interpretación prejudicial (“IP”), a través de la cual interpreta las normas que conforman el OJA para asegurar su aplicación uniforme en cada Estado Parte (“EEPP”)[5]. Este mecanismo jurisdiccional se activa cuando una autoridad de los EEPP se encuentra administrando justicia sobre un proceso en el que debe aplicarse o se controvierte alguna de las normas del OJA[6] [7].

En ejercicio de esta competencia, el TJCA únicamente puede analizar y pronunciarse respecto del contenido y alcance de las normas andinas; bajo ningún concepto puede interpretar el contenido o el alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso[8]. No obstante, sí puede referirse a los hechos del caso cuando ellos sirvan para la interpretación normativa[9]. Además, como detalle importante para el presente comentario, el TJCA posee la facultad de solicitar informes — orales o escritos, de carácter técnico y normativo — a instituciones y autoridades relacionadas con las materias de las IP, así como convocar a la intervención de las partes procesales en estos informes[10]. Por último, pieza clave de este mecanismo de la integración es la inexorabilidad del pronunciamiento jurisdiccional, pues el juez nacional debe adoptar en su sentencia la interpretación generada por el TJCA[11].

 

2.- El Proceso 02-IP-2019: Interpretación Prejudicial solicitada por Ecuador

Es justamente una IP la que ha vinculado al aparataje jurisdiccional de la CAN con el proceso judicial ecuatoriano No. 17811-2013-1498 (“Proceso Ecuatoriano”), que actualmente es conocido por un tribunal contencioso-administrativo en Quito (“Tribunal Ecuatoriano”)[12].

Dentro de este proceso, el Tribunal Ecuatoriano ha solicitado la IP de varios artículos de la Decisión 486 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial)[13], de la Decisión 608 (Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina)[14] y de la Decisión 616 (Entrada en vigor de la Decisión 608 para la República del Ecuador)[15]. Con esta solicitud, el TJCA abrió el Proceso 02-IP-2019, relacionándolo principalmente con la defensa de la libre competencia[16], en el cual ha identificado como temas del caso — relacionados al OJA — los siguientes[17]:

1.- La aplicación de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la competencia en Ecuador. La fecha de entrada en vigor de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la competencia en Ecuador;

2.- Los criterios para la determinación del mercado relevante;

3.- Si los tipos infractores previstos en el Artículo 8 de la Decisión 608 son numerus apertus. La litigación predatoria como acto de abuso de posición de dominio;

4.- La metodología de análisis de la litigación predatoria;

5.- Las medidas correctivas y de cese previstas en la Decisión 608.

Entre estos temas, por un lado resalta por novedoso el de la aplicación de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina[18]. Esta se constituyó como el cuerpo normativo supranacional de la subregión para la protección y promoción de la libre competencia. En el momento de su publicación, entró en vigor para los entonces EEPP[19], menos para Ecuador[20]. La razón de esta particularidad era que para entonces Ecuador carecía de una ley nacional de competencia. Para su aplicación en Ecuador — como norma comunitaria — habría que esperar dos años o la publicación de una ley nacional de la materia. Sin embargo, antes de que ocurra cualquier de esos dos eventos, el 15 de julio de 2005 la Comisión de la CAN aprobó la Decisión 616 – Entrada en vigor de la Decisión 608 para la República de Ecuador[21].

El principal efecto de esa Decisión fue que Ecuador podía utilizar la Decisión 608 como ley nacional de defensa de la libre competencia. La normativa se aplicaría a las conductas anticompetitivas (como el abuso de posición de dominio y prácticas colusorias horizontales y verticales) realizadas dentro del territorio ecuatoriano y con efectos nacionales[22] y estaría vigente hasta un día antes de la fecha de vigencia de la actual Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”). Las determinaciones de la Decisión 616 conllevaron que mediante Decreto Ejecutivo 1614[23] se designara al Ministro de Industrias y Productividad como autoridad de aplicación de la Decisión 608 y a la Subsecretaría de Competencia como autoridad investigadora. Sin perjuicio de estos hechos, las dudas que sobreviven alrededor de este tema guardan relación con la efectiva fecha de entrada en rigor de la Decisión como normativa nacional para Ecuador —considerando la necesidad de reglamentar su aplicación por parte del Ejecutivo — y con su ámbito de aplicación objetivo.

Una vez aclaradas las dudas que subyacen a la Decisión 608 como norma de competencia para Ecuador, el TJCA tendrá que pronunciarse sobre su catálogo de conductas anticompetitivas. El análisis busca enfocarse en el Artículo 8 de la norma, referente a cuáles conductas se presumen conductas de abuso de una posición de dominio. Aquí la discusión estará enfocada en la naturaleza de este articulado: ¿ejemplificativo o taxativo?

De la respuesta anterior nacerá un nuevo foco de análisis. En materia de competencia se discute sobre el rol del abuso de procesos legales como una herramienta anticompetitiva[24]; teniendo aun abierta doctrinariamente la discusión sobre si la litigación predatoria se acerca más a las normas de libre competencia o a las de competencia desleal, es claro que esto deberá ser analizado por el TJCA.

Si bien el Proceso Ecuatoriano que aborda estos asuntos en el caso concreto está en conocimiento del Tribunal Ecuatoriano, su resolución sustantiva depende de lo prescrito por el ordenamiento andino en atención a la vigencia de tal normativa en la época de los hechos del caso. Para resolver, el Tribunal Ecuatoriano requiere entonces claridad sobre el contenido y alcance de las normas comunitarias mencionadas.

 

3.- Informe Oral dentro del Proceso 02-IP-2019

Estando en manos del TJCA la labor de dar luces sobre la inteligencia de la normativa andina pertinente al caso nacional, una de las partes del Proceso Ecuatoriano — Pfizer Ireland Pharmaceuticals — solicitó que el órgano supranacional haga uso de sus facultades y convoque a un informe oral con participación de las partes procesales[25].

Ante esta solicitud, el TJCA ha razonado que, por los temas identificados como objeto de la IP, el caso reviste de cierta complejidad, motivo por el cual sí es pertinente la intervención de las partes nacionales para ofrecer sus puntos de vista con relación a los detalles técnicos y normativos del caso[26]. Por esta razón, efectivamente ha decidido convocar a informe oral.

En este escenario, el órgano jurisdiccional ha sido enfático al señalar que, consciente sobre las limitaciones a su competencia, en este procedimiento (i) no se resolverá la controversia entre los sujetos procesales; (ii) el caso está y seguirá bajo la competencia de la jurisdicción nacional; y, (iii) tampoco constituye un espacio para la discusión sobre los hechos del caso (y por ende, se descartan procedimientos probatorios). Por último, ha recordado públicamente que limitará la intervención de los participantes — a pronunciamientos técnicos, normativos y abstractos sobre libre competencia — sin que ello pueda considerarse vulneración alguna a derechos procesales.[27] Y esto guarda total sentido, pues en este procedimiento (y en el Proceso en general) no se está determinando derechos u obligaciones concretas para los intervinientes, sino produciendo lineamientos normativos jurisprudenciales para su posterior aplicación judicial en sede nacional.

 

4.- Una audiencia entre COVID-19 y Zoom

Realizando la convocatoria, el TJCA ha señalado en auto[28] que el Informe Oral se realizará el lunes 21 de septiembre de 2020, a las 9h00 (Quito, GMT-5). Lo interesante de esta ocasión —sin desmerecer los tópicos a analizar — es que nos encontramos en medio de una pandemia. Claramente el TJCA se ha mantenido fiel y comprometido con los objetivos que han inspirado su creación y se demuestra dispuesto a no doblegarse ante el virus que actualmente aqueja a nuestro planeta. Sus autoridades han sido bastante perspicaces al haber hecho uso del flamante Reglamento Interno del TJCA[29] y haber convocado a una audiencia por medios telemáticos, en este caso Zoom.

Los sujetos procesales convocados para el Informe Oral son los representantes de las partes del Proceso Ecuatoriano (uno por persona jurídica). Adicionalmente, se ha extendido la invitación a los representantes de las autoridades de las agencias nacionales de competencia de los cuatro EEPP de la CAN[30]. Asimismo, se ha invitado a la Secretaría General de la Comunidad Andina y al Tribunal Ecuatoriano.

Siguiendo la línea de la transparencia y la publicidad, la audiencia de Informe Oral será pública y se ha abierto a la asistencia (pasiva) de interesados en general. Esta invitación se ha realizado a través del Comunicado de Prensa 06-2020-TJCA[31]. La inscripción se ha habilitado mediante correo electrónico a la Secretaría del TJCA, desde el 24 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2020. Tras las inscripciones, ya se ha ido paulatinamente informando a los interesados sobre los datos para la conexión a la audiencia. El ingreso a la sala virtual se realizará únicamente 10 minutos antes de la hora de inicio y con limitación permanente a las cámaras y micrófonos de todo aquel que no sea parte procesal o autoridad invitada. El TJCA mantendrá control permanente de los usuarios conectados al Informe, así lo ha indicado en los correos a los inscritos.

 

5.- Relevancia y conclusiones

A partir de los hechos presentados en este comentario, vale la pena extraer tres conclusiones principales.

En primer lugar, si bien un par de temas a discutirse en esta audiencia no significan mayor controversia teórica — aunque sí normativa —, como la determinación del mercado relevante o las medidas correctivas y de cese, el resto de temas que enmarcan este proceso probablemente signifiquen un punto de quiebre en la articulación de la normativa andina (y nacional) en su protección a la competencia. En esta IP se van a definir temas tan relevantes como el momento temporal exacto de entrada en vigor de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la competencia en Ecuador. Si bien dicha legislación ya se encuentra derogada[32], con seguridad existen procesos contencioso-administrativos que dependen de este detalle jurídico para resolverse y mover la balanza procesal hacia una u otra parte. Por otro lado, se resolverá la presunta taxatividad de las conductas relativas al abuso de posición de dominio, proscritas en la misma Decisión 608. Por último, se discutirá sobre el análisis de la litigación predatoria como una conducta dañina a la competencia; esto podría fortalecer o desvanecer muchos procesos administrativos actuales. Temas indiscutiblemente novedosos y relevantes.

En segundo lugar, hay que resaltar los esfuerzos del órgano judicial supranacional para trabajar por el bienestar económico y social de la subregión. Es claro que su compromiso no solo es con sus otorgadas competencias, sino también con el proceso. La invitación general a la población para que asista y sea parte de esta audiencia es alimento a la transparencia y a la publicidad. Es un compromiso digno de multiplicar.

Finalmente, parecería que el COVID-19 no solo ha traído malas noticias, sino que nos ha obligado a aprovechar esta crisis para reinventarnos. Oportunidades como ésta es un ejemplo de las nuevas formas de conectarnos como individuos y como sociedad. Hace tan solo un par de meses hubiese sido muy complicado que 300 ciudadanos andinos[33] podamos asistir a una audiencia pública del TJCA. Y esto no solo por la ubicación geográfica de la sede del órgano, sino por la previa imposibilidad de alojar a tal cantidad de personas en una sala del edificio del TJCA. Pues ahora, gracias al impulso creativo (y obligatorio) que nos ha impuesto la pandemia, es posible.

Por estas razones, vale la pena no dejar pasar esta oportunidad y sumarse a este Informe Oral del TJCA, sobre litigación predatoria, entre COVID-19 y Zoom.

 

 

 

 

[1] Acuerdo de Cartagena, artículo 41; Tratado de Creación del TJCA, artículo 5.

[2] Creado a través del Acuerdo de Cartagena, compuesto por la Comunidad Andina, sus órganos e instituciones, para integrar a los actuales países miembros: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.

[3] Acuerdo de Cartagena, artículos 6 y 40.

[4] Acuerdo de Cartagena, artículo 47; Tratado de Creación del TJCA, artículos 17 y ss.

[5] Tratado de Creación del TJCA, artículo 32.

[6] Tratado de Creación del TJCA, artículo 33.

[7] Hay dos tipos de consulta: consulta facultativa, cuando la decisión de la autoridad nacional sea susceptible de recursos en derecho interno, y consulta obligatoria, cuando la decisión no fuere susceptible de recursos en derecho interno. Vid. Decisión 500 – Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículos 121-128.

[8] Tratado de Creación del TJCA, artículo 34.

[9] Tratado de Creación del TJCA, artículo 34; Decisión 500 – Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 126.

[10] Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Aprobado mediante Acuerdo 08/2017 del 24 de noviembre de 2017, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 3146 del 29 de noviembre del 2017; modificado por el Acuerdo 04-2018 del 11 de mayo de 2019, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 3284 del 14 de mayo del 2018. Artículo 9.

[11] Tratado de Creación del TJCA, artículo 35.

[12] A la fecha, en instancia del Tribunal Distrital de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, República del Ecuador. Tiene como parte actora a Pfizer Ireland Pharmaceuticals y como parte demandada a Vartraxhelth S.A., Ministra de Industrias y Productividad, Sionpharm Cía. Ltda., Helsinnpharm Cía. Ltda., Biodental Cía. Ltda., White House S.A., Swiss & North Group S.A, Ginsberg Ecuador S.A., Procuraduría General del Estado, y Western Pharmaceuticals.

[13] Solicitados para interpretación prejudicial los artículos 52, 53, 238, 240, 241, 245 y 246.

[14] Solicitados para interpretación prejudicial los artículos 8 literal g, 9 y 34.

[15] Solicitado para interpretación prejudicial el artículo 1.

[16] Según lo mencionado en el Comunicado de Prensa 06-2020-TJCA. Disponible en: https://www.tribunalandino.org.ec/index.php/2020/08/24/comunicado-06-2020-tjca/ (consultada el 18/09/2020).

[17] Auto de fecha 19 de agosto de 2020, Procesos 02-IP-2019, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 4050 del 19 de agosto de 2020, p. 2. Disponible en: http://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gaceta%204050.pdf (consultada el 18/09/2020).

[18] Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1180 el 29 de marzo de 2005.

[19] Bolivia, Colombia, Perú y Venezuela.

[20] Según lo prescrito en su original artículo 51.

[21] Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1221 del 25 de julio de 2005.

[22] La Decisión 608, como norma supranacional, se aplica solo si la conducta anticompetitiva es transfronteriza.

[23] De marzo de 2009.

[24] En la normativa ecuatoriana actual, la figura está proscrita en el artículo 9 numeral 18 de la LORCPM.

[25] Lo realizó mediante escrito de 8 de noviembre de 2019.

[26] Auto de 19 de agosto de 2020, Proceso 02-IP-2019, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 4050 del 19 de agosto de 2020, p. 2. Disponible en: http://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gaceta%204050.pdf (consultada el 18/09/2020).

[27] Auto de 19 de agosto de 2020, Proceso 02-IP-2019, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 4050 del 19 de agosto de 2020, p. 3. Disponible en: http://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gaceta%204050.pdf (consultada el 18/09/2020).

[28] Auto de 19 de agosto de 2020, Proceso 02-IP-2019, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 4050 del 19 de agosto de 2020, p. 2. Disponible en: http://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gaceta%204050.pdf (consultada el 18/09/2020).

[29] Expedido durante la pandemia del COVID-19, mediante Acuerdo 01/2020 del 29 de junio de 2020, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 4011 del 30 de junio del 2020.

[30] Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, Superintendencia de Control del Poder de Mercado de la República del Ecuador, Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de la República del Perú y la Autoridad de Fiscalización de Empresas del Estado Plurinacional de Bolivia.

[31] Disponible en: https://www.tribunalandino.org.ec/index.php/2020/08/24/comunicado-06-2020-tjca/ (consultada el 18/09/2020).

[32] Por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). Registro Oficial Suplemento No. 555 del 13 de octubre de 2011.

[33] Número de participantes que un plan promedio contratado de Zoom permite conectarse simultáneamente a una reunión. Información disponible en: https://zoom.us/pricing (consultada el 18/09/2020).

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