Umbral de cuota de mercado: ¿Es compatible con el derecho a la seguridad jurídica? 

Jorge Vinicio Duque Saguay y Mauricio Esteban Vásquez Andrade

 

Las operaciones de concentración económica constituyen estrategias a las que una empresa puede recurrir, a fin de generar sinergias o fortalecer su posición en el mercado, situación que importa al marco normativo de un Estado, considerando que no todas son beneficiosas para la libre concurrencia y los consumidores.

En tal virtud, la regulación de las operaciones de concentración económica es el instrumento principal mediante el que las autoridades de competencia controlan la estructura de una industria (Monti, 2007, p. 246), para lo cual, dependiendo de cada jurisdicción, se implementan sistemas de revisión, previo o posterior a su ejecución.

La normativa de competencia ecuatoriana plasmada en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), su Reglamento y demás normativa conexa, plantea la revisión ex ante de las operaciones de concentración económica -es decir previo a que las mismas se concreten- a efectos de lo cual prevé dos condiciones que alternativamente deberán verificarse, a fin de que su implementación sea objeto de escrutinio por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a saber: a) volumen de negocios y b) cuota de mercado.

De los dos umbrales previstos en el artículo 16 de la LORCPM, el que consta descrito en su letra b), no es compatible con el derecho a la seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, dado el nivel de incertidumbre que genera su cuantificación, por la falta de claridad en la norma.

Dicha falta de claridad deviene de dos fuentes de subjetividad: 1) la determinación del mercado relevante y 2) la cuantificación de la cuota de mercado.

En primer lugar, el tamaño del mercado relevante influye en el cálculo de la cuota de participación, pues es claro que ante un mercado relevante más amplio las cuotas de participación tienden a ser más pequeñas y viceversa. Por tanto, se requiere delimitar primero el mercado relevante, pues sin ello no se podría conocer cuáles son los competidores que participan en él.

La definición del mercado relevante presenta un desafío con resultados inciertos para los operadores económicos, al estar sujetos a la verificación por parte de las autoridades de competencia. Estas, en ultima ratio, tienen la potestad de definirlos, acorde al análisis desarrollado en el contexto de cada operación de concentración económica. Por tanto, a priori, existe una alta probabilidad por parte de un operador económico, de errar el cálculo de la cuota de mercado.

Esto implica que a merced del umbral analizado, los administrados se ven obligados a agotar el procedimiento de notificación previsto en la Ley, a fin de obtener un pronunciamiento por parte de la autoridad de competencia y de esta manera evitar la multa que supone la falta de notificación de una operación de concentración económica sujeta al procedimiento de autorización previa.

En segundo lugar, si se atiende a los artículos 28 y 29 de la Resolución No. 011 emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM, se pueden usar ocho variables distintas para calcular las participaciones de mercado, dejando abierta la posibilidad de que se usen otras variables “[…] que se consideren pertinentes y sean justificadas, atendiendo a la realidad del mercado relevante objeto de análisis”.

Adicionalmente, el artículo 30 de la misma norma añade un caso especial para mercados de consumo irregular, en el que el analista deberá escoger el rango temporal en el cual medirá la variable correspondiente.

En este contexto, es común tomar las ventas como variable para el cálculo de la participación de mercado; sin embargo, conforme lo señala Massimo Motta (2018, p. 157) “en algunos casos se podría contar con cuotas de mercado tanto en número de unidades como en valores”. Para ejemplificar esta circunstancia, Motta hace referencia a la decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la operación de concentración entre Nestlé y Source Perrier S.A. en el año 1992 (Comisión de la Comunidad Europea, 92/553/CEE, 1992).

En ese caso, Nestlé presentó cuotas de mercado basadas tanto en número de litros de agua embotellada como en francos franceses, mientras que la Comisión de las Comunidades Europeas decidió que en este caso era más apropiado estimar las participaciones de mercado en dicha moneda, dadas las características del mercado relevante analizado. Hipotéticamente, más allá de toda consideración técnica y para fines de ejemplificación, otra opción para el cálculo de la cuota de mercado podría haber sido tomar como variable las ventas expresadas en número de botellas de agua.

Con ello, se muestra que existen una extensa variedad de opciones al momento de elegir la variable para el cálculo de las cuotas de mercado, cuya elección dependerá del criterio y estrategia de la persona a cargo de su cuantificación.

En definitiva, se considera que la condición contenida en la letra b) del artículo 16 de la LORCPM, no es compatible con lo establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador y por tanto debería ser revisada. Esto, considerando el nivel de incertidumbre que genera la falta de claridad en la norma y los gastos administrativos que esta falta de certeza supone, al desembocar en procedimientos administrativos que, de contar con un umbral de notificación claro y objetivo, no serían necesarios.

 

Referencias:

 

G, Monti. EC Competition Law. Nueva York: Cambridge University Press. 2007, p. 246.

M, Motta. Política de Competencia: Teoría y Práctica. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, UNAM, Cofece, CIDE. 2018, p. 157

Comisión de las Comunidades Europeas. Caso No. 92/553/CEE. (Asunto n IV/M.190- Nestlé/Perrier). Decisión de 22 de julio de 1992.

 

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